augustatrayana

Лекции по Търговско право, курс на СУ – 2 част

In Търговско право on септември 17, 2008 at 3:24 pm

42. Кооперация – понятие, произход, видове, образуване.

1. Произход. Кооперацията е организационна форма, която обединява дребни производители и търговци. Първата кооперация е създадена от Р. Оуен през 1828 г. в Англия, а първият закон е в Германия от 1868 г. В българското право кооперациите традиционно са уреждани в самостоятелни закони, като първият е от началото на ХХ в., след 1991 г. е създаден нов режим, а през 1999 г. е приет и новия Закон за кооперациите.

2. Понятие. Чл. 1 ЗК дава легално определение: Кооперацията е доброволно сдружение на физически лица с променлив капитал и с променлив брой членове, които чрез взаимопомощ и сътрудничество осъществяват търговска дейност. Кооперацията е юридическо лице. Въз основа на това определение могат да се изведат и различията между кооперациите и ТД:

1) В чл. 1 се казва, че дейността, която кооперацията извършва, изисква взаимопомощ и сътрудничество, т.е.  кооперацията цели не е само извличането на печалба, но има и социални цели – подпомагане на членовете и т.н.

2) Кооперацията има променлив капитал, всъщност тя няма капитала в смисъла, който има това понятие при капиталовите ТД. Капиталът на кооперацията е като на персоналните ТД.

3) Кооперацията има променлив членски състав. Идеята е, че кооперацията има много членове – едни влизат, други излизат и т.н. Членовете на кооперацията не се вписват никъде. От гледна точка на членствения състав и във връзка с изискването за взаимопомощ, членове на кооперацията могат да са само физически лица.

4) За кооперациите е характерно наличие на трудови правоотношения между кооперацията и членовете. Това е по-скоро изключение при ТД. Наличието на трудови правоотношения е още едно доказателство, че кооперацията е обединение на дребни търговци и занаятчии.

5) Съществува и разлика в органите, която се провежда на няколко нива: а) органите са различни; б) лицата, които са членове на органите трябва и да са членкооператори; в) при кооперациите съществува 1 специфичен орган, който отсъства при ТД.

6) Законът третира по-благосклонно кооперациите отколкото ТД. Делът на членкооператора не подлежи на запор и принудително изпълнение. Предвиждат се и някои данъчни и финансови облекчения за кооперациите – чл. 35: Кооперациите и кооперативните съюзи се освобождават от всякакви такси във връзка с тяхното учредяване, преустройство, прекратяване и ликвидация.

3. Учредяване на кооперациите – става само по симултантната система. Фактическият състав има 2 елемента:

1) Провежда се УС – чл. 2 (1) Кооперация могат да учредят най-малко 7 дееспособни физически лица, които вземат решение на учредително събрание. Учредителното събрание приема устав и избира управителен съвет и контролен съвет. (2) Управителният съвет избира своя председател.

2) Кооперацията се вписва в търговския регистър.Кооперациите се учредяват по нормативната система и вписването както при ТД се счита, че има конститутивно действие. Вписването се обнародва, което е нововъведение с новия закон.

Обстоятелствата, които подлежат на вписване са посочени в чл. 3, ал. 2: На вписване в регистъра подлежат данните по чл. 2, ал. 3, т. 1 (преписи от протокола на учредителното събрание и от устава) и 3 (само органите) и т. 7 (видовете фондове и дивиденти и начина за определяне на техния размер), както и: 1. името и единният граждански номер на председателя на управителния съвет на кооперацията; 2. размерът на отговорността на членовете на кооперацията над дяловите им вноски, когато такава отговорност е предвидена в устава.

Законът от една страна толерира кооперациите, но от друга предвижда някои по-тежки правила:

1) Ако кооперацията не започне дейност в 1годишен срок след вписването, тя се заличава по иск на прокурора.

2) Действията, който се извършват от името на кооперацията до деня на нейното възникване пораждат права и задължения за кооперацията ако са извършени от учредителите или от упълномощени от тях лица. Ако кооперацията не се учреди, учредителите отговарят солидарно за задълженията.

43. Имущество на кооперацията. Членствено правоотношение.

1. Имущество на кооперацията. В ЗКооп. има текст (чл. 29), който казва кои обекти може да включва в имуществото си кооперацията – всички без ограничения.                        1.1. Относно имуществото обаче има няколко специални правила, които имат различна цел.

1) Не може да се придобие по давност вещ на кооперацията – няма основание за съществуването на такова правило. То по-скоро е остатък от положението преди 1989 г. Според Калайджиев това ограничение е противоконституционно.

2) В кооперацията не може да се апортира собственост и вещни права върху земеделски земи. Кооперацията може да ползва земеделска земя на членовете само по договори за аренда и наем (в писмена форма за действителност). Според Калайджиев това правило е въведено за ограничаване на „орсовките“ и също е противоконституционно. Извън това ограничение източниците на приходи са различни – вноски, заеми, приходи от самостоятелна дейност и т.н.

1.2. В закона е уреден капитала (дяловия капитал). Този капитал е променлив (не е като при ТД) и по същество това е имуществото на кооперацията. Капиталът е разделен на дялове между членовете. Особеното е, че както капитала така и дяловете са променливи величини и се изменят непрекъснато. При учредяването капиталът е равен на имуществото и на дяловете. След това капиталът не е равен на сбора от дяловете. Всяка година капиталът и имуществените дялове се актуализират – съобразно заделените средства за инвестиции, амортизации, дивиденти, ликвидационни дялове и т.н. За кооперацията съотношение основен дял-дружествен дял не съществува. Имуществото и капиталът се формират на базата на вноски, които са няколко вида:

1) встъпителни вноски – правят се, за да се покрият разходите по учредяването и не се включват в капитала;

2) дялова вноска – формира капитала и определя дяловото участие на всеки членкооператор (дяловата вноска в зависимост от изменението и във времето). В устава може да се определи минимален и максимален размер на дяловите вноски. Размерът на встъпителната вноска също се определя свободно. При непаричните вноски в кооперациите не се спазват правилата на чл. 72 и 73 ТЗ.

1.3. Друг източник за формиране на имуществото са заемите от членкооператорите. Заеми се поемат с решение на ОС, който определя и лихвите по заемите.

1.4. Имуществена отговорност. Законът казва, че кооперацията отговаря със собственото си имущество за задълженията си. Има правило, че членкооператорите отговарят до размера на дяловете си – според Калайджиев това означава, че те не отговарят пряко към кредиторите. Има ново правило, че в устава може да се предвиди, че членкооператорите ще отговарят до определен размер по-голям от дела. Това дава възможност да се поеме лична, гаранционна отговорност към кредиторите в размер по-голям от дяловете.

1.5. Счетоводство – има изменения в уредбата. Кооперацията трябва да води счетоводство като всеки търговец. Кооперациите трябва да изготви годишен счетоводен отчет, който да се завери от дипломиран експерт-счетоводител или одиторско предприятие. Кооперацията подлежи на контрол по линията на държавния финансов контрол. Според Калайджиев това изискване е прекалено.

Общото събрание на кооперацията съобразно с устава разпределя печалбата и загубите и определя вида на паричните фондове и размера на отчисленията за тях, реда и начина за набирането и разходването им. Размерът на печалбата се намалява с размера на отчисленията за фондовете на кооперацията. Остатъкът от печалбата се разпределя по решение на общото събрание за дивиденти на членовете.

1.6. Кооперациите задължително формират фонд „Резервен“, чийто размер не може да е по-малък от 20% от капитала (т.е. имуществото). Размерът на фонда се определя от ОС. Когато кооперацията приключи календарната година със загуба, тя се покрива по решение на общото събрание на кооперацията със средства от фонд „Резервен“ или остава за погасяване през следващите години.

2. Членстевни правоотношения.

2.1. Членове на кооперацията могат да бъдат само физически лица. Те трябва да бъдат дееспособни. Законът допуска лица, които са навършили 16 години да са членкооператори. Ненавършилите пълнолетие лица и поставените под ограничено запрещение могат да членуват в кооперация с предварително писмено съгласие на родител или попечител. За да членува 1 лице в кооперацията то трябва да приеме устава й. Минимално необходими са 7 лица, за да се формира капитала на кооперацията. Едно лице може да членува в повече от 1 кооперация

2.2. Членственото правоотношение може да възникне по 2 начина: 1) при учредяването (оригинерно); 2) при приемане на нови членове (деривативно). Първата хипотеза не съдържа особености. В закона са създадени специални правила за приемане на нови членове:

1) Необходимо е кандидатчлена да подаде писмена молба до УС на кооперацията. Молбата се разглежда се разглежда на първото заседание на УС или най-късно на второто, ако първото се е състояло, преди 14 дни от подаването на молбата.

2) Ако решението на УС е положително, смята се че членственото правоотношение възниква от решението. Във всички случаи ОС трябва да утвърди решението и ако не го одобри, то отпада, а ако го одобри – остава.

3) Ако УС откаже, ОС може да одобри молбата и членственото правоотношение възниква от деня на решението на ОС. Това обжалване трябва да се извърши в 14дневен срок от писменото уведомяване за отказа на УС. Срокът е преклузивен и ако бъде изпуснат или ОС потвърди отказа нова молба за членуване може да се подаде след една година.

4) Приетите членове с вписват в книгата на кооператори, но това не е елемент от фактическия състав.

2.3. Права на членкооператорите.Имуществени права:

1) Право на дивидент. Особена е по-кратката давност за дивидента – 3 вместо 5 години.

2) Всеки членкооператор има право да получи дела си при прекратяване на членството. Това е вземане подобно на ликвидационния дял при ТД.

3) Всеки членкооператор има право на социално и здравно осигуряване.

Неимуществени права – управителни:

1) Всеки членкооператор може да участва в работата на ОС, лично или чрез пълномощник. Новият закон предвиди, че пълномощникът не може да представлява повече от 3ма кооператори и формата за действителност на пълномощното е нотариална заверка на подписа. Според Калайджиев и това изискване е прекалено.

2) Всеки членкооператор има право на 1 глас, т.е. правото на глас се формира по глави като при персоналните ТД, въпреки че дяловете може да са неравни.

3) Всеки членкооператор може да бъде избран в управителните органи на кооперацията.

Неимуществени права – контролни:

1) Всеки членкооператор може да иска информация от за изпълнението на приетите решения, както и по въпроси, които засягат неговите интереси.

2) Всеки кооператор има право на постоянен достъп до книгата за регистриране на кооператори.

3) Всеки членкооператор може да иска отмяна на незаконните, противоуставните и неправилните решения и действия на управителните органи. Това право е по-широко от правото по чл. 74 ТЗ.

Други права:

1) Общо право на всеки кооператор да участва в дейността на кооперацията и да се ползва от нея.

2) Особено право за членовете на кооперации, които имат за предмет на дейност производство на стоки с цел продажба -  право на работа. Те могат да сключват трудови договори според възрастта си, квалификацията и т.н.

2.4. Задължения на кооператорите:

1) Задължение за вноски – встъпителна и дялова.

2) Задължение да спазват устава и да изпълняват решенията на кооперацията.

Неизпълнението е основание за налагане на санкции. Законът предвижда 3 санкции: 1) бележка; 2) предложение за изключване и 3) изключване. Първите две санкции са с морален характер и се налагат по ред определен в ЗКооп.

2.5. Прекратяване на членството – законът предвижда 4 хипотези:

1) Напускане на кооперацията – с едностранно волеизявление на членкооператор с едномесечно предизвестие до управителния съвет.

2) Изключване – за да бъде изключен членкооператор, той трябва да е нарушил закона, устава или решение на орган на кооперацията. Би следвало нарушението да е тежко. Изключването изисква приемане на решение от ОС, т.е. само ОС може да изключи членкооператор. Ако се налага до свикването на ОС УС при условията и по реда определен в устава може да отстрани кооператора (да суспендира правата му). Членкооператорът се кани с писмена покана на да присъства на ОС, на което ще се взима решение за изключването му.

3) Смърт.

4) Прекратяване на кооперацията (при ликвидация или несъстоятелност).

2.6. Последици от прекратяване на членственото правоотношение. На членкооператора, чието членствено правоотношение е прекратено, се връща равностойността на дела. Това обаче не става веднага, а след приемането на годишния счетоводен отчет за съответната година. Ако членът има непогасени задължения към кооперацията те могат да се прихванат с равностойността на дела.

В случай на напускане вземането за ликвидационен дял може да се разсрочи за срок от 5 години. Вземането за ликвидационен дял се погасява с 5годишна давност (за разлика от 3те години при вземането за дивидент).

44.  Управление на кооперацията. Преустройство, прекратяване и ликвидация.

1. Управление на кооперацията. Кооперацията има доста органи: ОС, УС, КС всичките колегиални. При кооперациите има и 1 особен едноличен орган, наречен или изпълнителен директор или председател на УС.

1.1. Общо събрание.

1) Обща характеристика. ОС включва всички членове на кооперацията. Ако кооперацията има повече от 200 члена то тогава се свиква и провежда събрание на пълномощниците, чиито брой е не по-малко от 70 – това е облекчение на приемането на  решения от ОС. ОС е върховен орган и може да приема решения по всички въпроси, които не са в компетентността на другите органи. Компетенциите на ОС са изброени в чл. 15 ЗК, като изброяването не е изчерпателно: Общото събрание:1. приема, изменя и допълва устава; 2. определя броя на членовете на управителния и на контролния съвет и ги избира с тайно гласуване; 3. определя дипломиран експерт-счетоводител или специализирано одиторско предприятие; 4. дава съгласие за сключване на договор с определен прокурист; 5. одобрява отчета на управителния съвет за годишната дейност, баланса и разпределението на общия доход след изслушване на заключението на контролния съвет; 6. одобрява доклада на контролния съвет; 7. взема решение за членуване и за прекратяване на членството в кооперативни съюзи и в търговски дружества; 8. одобрява годишния счетоводен отчет на кооперацията; 9. опрощава парични задължения към кооперацията и отсрочва или разсрочва изпълнението им; 10. взема решение за разпореждане с недвижимите имоти на кооперацията; 11. утвърждава решението на управителния съвет за приемане на нови членове; 12. изключва членове; 13. взема решение за събиране на допълнителни и целеви парични вноски на членовете; 14. отменя решенията и действията на другите органи на кооперацията, които противоречат на закона или устава или са неправилни; 15. взема решение с тайно гласуване по резултатите от финансовите ревизии на кооперацията и търсене на отговорност от виновните лица; 16. взема решение за преустройство и прекратяване на кооперацията и за обявяването й в ликвидация. Това са правомощия, които засягат най-съществените въпроси, свързани с кооперацията. Много важно е правомощието на ОС, че може да отменя решенията на останалите органи.

2) Свикване. По начало ОС се свиква от УС с писмена покана, разгласена по ред, предвиден в Устава. В поканата трябва да са посочени дневния ред, деня, часа и мястото на събранието. Ако на събранието се поставят въпроси, които не са включени те могат да се разискват и по тях може да се вземе решение, ако всички членове на кооперацията присъстват и са съгласни с обсъждането на тези въпроси. УС трябва да осигури достъп за всички членове до материалите по въпросите, които ще се обсъждат на ОС.

3) Видове. ОС на кооперациите също бива 2 вида:

а. Редовно ОС – свиква се веднъж годишно за приемане на годишния счетоводен отчет.

б. Извънредно ОС – може да се свика по всяко време. По начало също се свиква от УС. УС трябва да свика ОС и по искане на КС, ИД, 1/3 от членовете на кооперацията, представителите или на УС на Кооперативния съюз, в който кооперацията участва. В тази хипотеза УС трябва да се свика в 14дневен срок  от искането. В противен случай КС, 1/3 от членовете на кооперацията или УС на кооперативния съюз могат сами да свикат ОС.

4) Кворум и мнозинство. Тясната връзка между членовете на кооперацията и самата кооперация е причина законодателят да предвиди кворум за ОС – повече от половината членове. При вземане на по-важните решения (изменение и допълнение на устава, преустройство и ликвидация) обаче кворумът трябва да бъде 2/3 от членкооператорите или пълномощниците. Доколкото кооперацията има много членове това изискване може да е пречка. Законът въвежда принципът на спадащия кворум – ако няма кворум може да се проведе повторно ОС след 7 дни при същия дневен ред. Ако пак няма кворум се изчаква 1 час и се започва. Това обаче не означава, че кооперацията може винаги да приема валидни решения, защото мнозинствата се формират въз основа на всички членове, а не на присъстващите. По-принцип решенията се приемат с обикновено мнозинство, а някои решения с квалифицирано от 2/3 – решенията по чл. 15, т. 9, 10 и 16. Правилата за мнозинствата явно са императивни, защото законът, че може да се предвиди по-голямо мнозинство, но не и по-малко. Гласуването е явно, но понеже се гласува по глави може в Устава или от ОС да се реши да бъде тайно. Всеки челнкооператор има 1 глас. Участието в ОС може да бъде както лично така и чрез представител,  с писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа. Един пълномощник не може да представлява повече от 3ма членкооператори.

5) За протичането на ОС се води протокол, който се подписва от председателя на събранието. Решенията се вписват в протокола и се прочитат в края на заседанието. За протокола отговаря председателя на УС.

1.2. Управителен съвет.

1) Общи бележки. В УС могат да участват само членове на кооперацията, като не е посечено в закона колко трябва да бъдат на брой. Членовете на УС се избират за срок от 3 години и за да се установи някаква гаранция за участие на нови членове – по закон не повече от 2/3 от членовете на УС могат да се преизбират. В чл. 20, ал. 2 са определени предпоставките за членовете на УС: В управителния съвет не могат да бъдат избирани лица, които: 1. са под 18 години и поставените под запрещение; 2. са лишени от правото да заемат ръководна, отчетническа или материалноотговорна длъжност; 3. се намират с член на управителния или на контролния съвет в брак, в родство по права линия или са братя или сестри. В закона е установено правилото, че ако някои от членовете на УС го напусне по време на мандата си, то този който го замества има права само до изтичане на мандата му (такова правило не съществува при ТД).  За кооперациите на инвалиди е предвидено специалното изискване поне половината от членовете на УС да са инвалиди.

2) Правомощия на УС. УС изпълнява решенията на ОС и управлява дейността на кооперацията. УС може да има и други функции ако са предвидени в устава. УС се избира от ОС и се отчита пред него. УС може да форми спомагателни органи – комисии и т.н.

3) Свикване на УС. Председателят на УС е длъжен да го свиква поне веднъж месечно. Освен това той може да се свиква по искане на 1/3 от членовете или от изпълнителния директор. В този случай заседанието трябва да се свика в 7дневен срок, ако не се свиква от КС.

4) Кворум – 2/3 от членовете. Решенията се взимат с явно гласуване и обикновено мнозинство като това правило е диспозитивно. За заседанията се води протокол, който се подписва от присъстващите членове.

5) Членовете на УС носят солидарна отговорност към кооперацията за вредите които са причинили. Ако възникне съдебен спор между кооперацията и член на УС, кооперацията се представлява от лица избрани от ОС.

1.3.Изпълнителен директор.

1) Обща характеристика. ИД е специфичен орган, който се избира от УС. Ако не бъде избран ИД функциите му се изпълняват от председателя на УС (не е ясно какъв е смисълът на това правило). По старият закон е съществувал председател на кооперацията, който се избира то ОС. Според Калайджиев промяната е разумна. Особеността е че този едноличен орган не е член на УС – участва само със съвещателен глас. Това изрично е предвидено за изпълнителния директор, но дали се отнася до председателя на УС.

2) ИД е самостоятелен орган с правомощия описани в закона (при АД ИД е лице, което няма собствени правомощия, а на което другите органи  делегират правомощия). При кооперациите е точно обратното. ИД има права както с оглед вътрешните отношения в кооперацията, така и спрямо външни лица. ИД е постоянно действащ управителен и изпълнителен орган – орган изпълнител на решенията на УС и ръководещ цялата текуща дейност на кооперацията. Освен това ИД представлява кооперацията пред 3тите лица.  Законът въвежда и ограничения в правомощията му:

а. При сделки на разпореждане с имущество на кооперацията, е необходимо предварително разрешение на УС, а с недвижими имоти – на ОС.

б. Управителният съвет може да спира изпълнението или да отменя действията на изпълнителния директор или на председателя на управителния съвет. В такъв случай той е длъжен да свика незабавно общото събрание, което решава спора.

1.4. Контролен съвет.

1) Обща характеристика. За ОС важи общото правило, че в него могат да участва само членове на кооперацията. Законът не е уредил броят на членовете му. Мандатът на КС също като на УС е 3 години. Законът предвижда, че КС избира свой председател, който да организира дейността му, но той не е орган на кооперацията. В чл. 27, ал. 2 се съдържат отрицателните предпоставки за членовете на КС: Не могат да бъдат членове на контролния съвет лица, посочени в чл. 20, ал. 2, както и кооператори, които заемат или са заемали през предходната година материалноотговорна или отчетническа длъжност в кооперацията или са били членове на управителния съвет.

2) Правомощия. КС извършва проверки, като главен обект на контрола е дейността на УС. За резултатите от проверките КС се отчита пред ОС. Членовете на КС могат когато пожелаят да вземат участие заседанията на УС. Израз на контролните правомощия е възможността КС да свиква ОС, когато се установят съществени нарушения на закона или устава  от страна на УС  или когато УС не свика ОС.

2. Преустройство по ЗКооп. Преустройството по ЗКооп. съответства на преобразуването по ТЗ. На практика става дума за преобразуване в широк смисъл, преобразуване в тесен смисъл по ТЗ не е уредено по ЗКооп. Под преустройство по ЗКооп. се разбират различните форми на реорганизация (вливане, сливане и т.н.). Правилата по ЗКооп. се явяват субсидиарни на тези по ТЗ, но това не означава, че последните се прилагат субсидиарно.

2.1.Особености на преустройството по ЗКооп.:

1) Фактическият състав на сливането и вливането, изисква сключване на договор между УС на кооперациите. Тези договори трябва да се одобрят от ОС на кооперациите, което приема и решение за сливането или вливането. При сливане и вливане е налице универсално правоприемство, следователно членственото правоотношение на влелите или слелите се кооперации се запазва по право.

2) Разделяне и отделяне се извършва само по решение на ОС. При разделянето и отделянето членството по право се запазва в една от новообразуваните кооперации. Детайлите са оставени на ОС на кооперацията, която се разделя или отделя (в решението на ОС за разделяне или отделяне следва да се детайлизират последиците от него).

Всички форми на реорганизация следва да се впишат в търговския регистър.

2.2. Правила за гаранция на кредиторите при преустройството:

1) При разделяне или отделяне преобразуваните кооперации носят солидарна отговорност за задължения на кооперацията, от която е извършено преобразуването.

2) При сливане и вливане се предвижда разделно управление на имуществото. Тук сроковете са по-разумни от тези по ТЗ. В 1месечен срок от приемане на решение за вливане или сливане, тези решения трябва да се съобщят на кредиторите на всяка една от кооперациите. Съобщението трябва да е в писмена форма Законът казва, че уведомяването трябва да се направи от УС на новообразуваната кооперация, но това не винаги е възможно, защото технически не винаги е възможно в 1месечен срок да се реализира фактическия състав по образуване на нова кооперация. В 6месечен срок от съобщението кредиторите могат да предявят правата си. Имуществото на прекратените кооперации се управлява разделно в 9месечен срок от момента на взимане на решението за вливане или сливане. УС на приемащата или на новообразуваната кооперация е длъжен да осигури имущество като обезпечение на кредиторите от имуществото на кооперацията, чиито кредитор е бил поискалия обезпечение. Отговорността на членовете на УС при неизпълнение на задълженията им е солидарна – отговорността на членовете на УС е деликтна, тъй като между тях няма договорни отношения (деликтната отговорност е солидарна по общите правила).

3. Прекратяване на кооперацията. Основанията за прекратяването са посочени в чл. 40 ЗКооп. Законът не е прецизен, защото смесва основанията – има 3 основания при, които се извършва ликвидация + още 2 без ликвидация.

3.1. Ликвидация се извършва при:

1) Решение на ОС;

2) Изтичане на прекратителен срок ако има такъв.

3) По решение на окръжния съд по искане на прокурора или кооперативния съюз, в който кооперацията членува. Искът е конститутивен, за да бъде уважен е необходимо да е на лице поне едно от посочените основания: а) преследва забранени със закон цели или извършва забранена със закон дейност; б) е останала с членове, чийто брой е под установения минимум, и в 6-месечен срок съставът й не бъде попълнен.

Може да има и други основания предвидени в устава.

3.2. Прекратяване без ликвидация:

1) В случай на преустройство по смисъла на ТЗ. Мястото на това основание не е при тези за прекратяване. Не е необходимо преустройството да се смесва с прекратяване. При преустройството се прекратява юридическото лице, което става и при прекратяването, но при него има общо правоприемство, каквото в общия случай на прекратяване няма.

2) При несъстоятелност.

Решението за прекратяване се вписва в търговския регистър и се обнародва в ДВ. Прекратяването и обявяването на ликвидацията имат сила от деня на вписването, а не на обнародването в ДВ.

4. Ликвидация.

4.1. Ликвидатори.

1) Прекратяването на дейността и поставянето на началото на ликвидационното производство, изисква назначаване на орган, който да го ръководи. Този орган може да е едноличен – ликвидатор или колективен – ликвидационна комисия, която се състои от 3ма членове. За ликвидатори могат да бъдат назначени и лица, които не са членове на кооперацията. Отрицателните предпоставки за ликвидаторите са посечени в чл. 20, ал. 2.

2) От основанието за прекратяването зависи това кой определя ликвидатора – ако прекратяването е последица от уважаване на иск на прокурора или на кооперативния съюз ликвидатор се назначава от съда, в останалите случаи с решение на ОС. Органът който взема решение за прекратяване на дружеството и назначава ликвидатори, определя и срока за ликвидацията. Органът, който назначава ликвидатори има възможност и да ги сменя. Ликвидаторът или членовете на комисията имат правата на председателя на УС.

3) Ако ликвидаторът е едноличен орган, то той представлява кооперацията пред 3ти лица. Ако пък има ликвидационна комисия кооперацията се представлява от определен от ОС или от съда член на комисията.

4) Ликвидаторите имат право на възнаграждение за сметка на кооперацията, размерът, на което се определя от ОС. Възнагражденията на ликвидаторите са привилегировани и се плащат преди всички останали вземания, дори и пред обезпечените. Това е така защото възнагражденията са част от разноските по ликвидацията, а по право разноските се плащат първо. Ликвидаторите носят отговорност пред кооперацията за своето поведение – договорна и солидарна.

4.2. Процедура по ликвидацията. Действията, които трябва да се извършат при ликвидацията са довършване на текущите работи, изпълнение на задълженията, събиране на вземанията и осребряване на имуществото. Особеност е, че ликвидаторите могат да прекратят, договорите сключени до момента на обявяване на кооперацията в  ликвидация. Това правило важи не само за договори с продължително изпълнение, но и за всички договори. Ако другата страна по договора претърпи вреди от това едностранно прекратяване, законът и дава право на обезщетение за претърпените вреди.

1) Ликвидаторите в 7дневен срок от датата на вписване на решението за ликвидация трябва да уведомят да уведомят данъчните органи за започната ликвидация (в ТЗ няма такъв срок).

2) Кредиторите трябва да предявят вземанията си в 2месечен срок от обнародването на решението, пред ликвидаторите. Всички вземания трябва да се предявят дори и да не са изискуеми. Ако дадени кредитори са известни на ликвидаторите, то те трябва да ги уведомят писмено, като за тези кредитори 2месечния срок започва да тече от получаване на уведомлението. ЗКооп. казва да се уведомят с писмо с обратна разписка, но това вероятно е примерно указание, няма проблем да се уведомят с нотариална покана например.

3) При спор между кредитори за някое вземане, то ликвидаторите трябва да уведомят кредиторите, които спорят за оспорването на вземането. Ако кредиторът, който оспорва и кредиторът, който е предявил вземането искат да запазят правата си трябва да предявят иск в 1месечен срок от уведомяването или от обнародването. Не е ясно кой трябва да предяви иска – този, който е направил искането по-рано или този, който го оспорва. Важно е да се определи кой защото не е все едно дали ще е в позиция на ищец или ответник. Ако се предяви иск в този срок, ликвидаторите записват вземането като спорно  и са длъжни да отделят имущество за неговото обезпечение.

4) Поредност за удовлетворяване на кредиторите в ликвидационното производство:

а) Привилегировани кредитори, по реда на тяхната привилегия;

б) Хирографарни кредитори – удовлетворяват се съразмерно.

в) Кредитори, които не са предявили вземането си в двумесечен срок – те се удовлетворяват от остатъка от имуществото след тези кредитори, които са предявили вземането си в срок.

г) Членовете на кооперацията получават своя ликвидационен дял едва след удовлетворяването на всички кредитори. Те могат да получат по-малко от ликвидационния си дял, ако е останала малко имущество.

Ако имуществото е недостатъчно за удовлетворение на кредиторите, ликвидаторите са длъжни да поискат откриване на производство по несъстоятелност. Непредявилите вземанията си кредитори в срок не губят правата си, но остава риска да не достигне имущество за тяхното удовлетворяване.

5) След окончателното разпределение имуществото между членовете се свиква ОС и ликвидаторите дават отчет за действията си. След приемането на отчета, ОС трябва да приеме решение за заличаване на кооперацията като юридическо лице. Ако ликвидаторите са назначени от съда те дават отчет на него и той служебно постановява решение за заличаването.

45. Кооперативно и междукооперативно предприятие. Кооперативни съюзи. Съдебен контрол.

1. Кооперативно предприятие. Съществуват малко на брой правила в ЗКооп. От тях се вижда, че то е ЕООД. Едноличен собственик на капитала му е кооперацията. Кооперативното предприятие се учредява по решение на ОС на кооперацията. В решението трябва да се посочи капитала, въз основа, на който се създава това предприятие и да се упълномощи УС да предприеме действия по учредяване на ЕООД. Кооперативните предприятия се ползват от финансови облекчения, като кооперациите.

2. Междукооперативно предприятие. То е капиталово ТД – ООД или АД. Междукооперативното предприятие се учредява от 2 или повече кооперации. Фактическият състав на учредяването изисква приемане на решение на ОС на всяка една от кооперациите учредителки. В тези решения трябва да се определи капитала, който всяка една от кооперациите ще запише. В това решение се овластява УС на съответната кооперация да извърши необходимите действия по учредяване на междукооперативното предприятие. Междукооперативното предприятие ползва финансови облекчения като кооперация. В закона е предвидена забрана кооперация да участва като неограниченоотговорен съдружник в СД и КД. Кооперацията може да участва като ограниченоотговорен съдружник в КД, но това няма да е кооперативно предприятие, а КД ще се учреди по режима на ТЗ.

3. Кооперативен съюз (КС).

3.1. Същност и учредяване. Това е особено юридическо лице, за което субсидиарно се прилагат правилата за кооперацията, но то не е кооперация. Кооперативния съюз е обединение на кооперации, като критериите за обособяване не са правни, а териториални, отраслови или др. Учредяването на КС следва реда за учредяване на една кооперация. ОС на кооперациите учредители трябва да приемат решение за създаване на КС. Трябва да има минимум 3 кооперации учредители. КС може да образуват свои съюзи, федерации, но за тях няма специални правила.

3.2. Функции на кооперативните съюзи. Те не са изброени изчерпателно в закона. КС не се занимават със стопанска и търговска дейност. КС изпълнява планиращи и координационни функции, защитава интересите на кооперациите членове пред 3ти лица – международни и държавни органи и т.н.

3.3.Органи на кооперативния съюз – ОС, УС и КС. Има разлика в състава на органите. ОС се състои от председателите на УС на кооперациите членове, то е периодично действащ орган и се свиква веднъж на 4 години. Членовете на УС на кооперативния съюз се избират за срок от 3 години от ОС на кооперативния съюз. УС може да избере от своя състав изпълнителен комитет, като определи правомощията му и начина за взимане на решение. Правила за КС не са предвидени.

3.4. Фондове на кооперативния съюз. При КС могат да се образуват парични фондове за взаимно подпомагане, за образование, за квалификация и др. Фондовете се образуват по решение на общото събрание на съюза. Средствата на тези фондове се набират от отчисления от печалбата на членуващите в тях кооперации.

4. Съдебен контрол. Всички решения и действия на всички органи на кооперацията подлежат на съдебен контрол при противоречие със закона или устава. Разликата с чл. 74 ТЗ е, че могат да се атакуват и действие и то на всички органи.                             1) Споровете са подсъдни на районния съд – това е анахронизъм, защото по ТЗ всички спорове и производства са пред окръжния съд.

2) Ищец може да е всеки член на кооперацията, но активно легитимиран е и кооперативния съюз, в който кооперацията членува, прокурора и контролния съвет на кооперацията. Към иска могат да се присъединяват и други членкооператори, както  и контролния съвет. Присъединилите се страни могат да поддържат иска дори ищецът да се оттегли.

3) Сроковете са преклузивни.

За членкооператора срокът е 2седмичен от деня на вземането на решението (ако не е присъствал, 2седмици от уведомяването за решението). При оспорване на действия срокът е 2седмичен от узнаването за тях.

Контролният съвет може да заведе иск в 2седмичен срок от приемане на решението или извършване на действието, защото се предполага, че той следи тези неща.

Кооперативния съюз може да заведе иск в 2седмичен срок от узнаването или уведомяването за решенията или действията.

Във всеки случай искът не може да се предяви по-късно от 3 месеца от приемане на решението или извършване на действието.

4) Съдът извършва преценка само за законосъобразност и не може да реши спора по същество. Съдът може да отмени изцяло или отчасти решението/действието или да го потвърди. Решението на съда подлежи на обжалване по общия ред. Това е конститутивен иск. Съдът като обезпечителна мярка може да спре изпълнението на решението или действието  до постановяване на решене по делото.

5) С новия ЗКооп. се въведе иск за защита на имуществени и неимуществени права, които са накърнени от органи на кооперацията. Този иск е сходен с иска е сходен с иска по чл. 71 ТЗ. Той може да бъде съединен и с иска против решения и действия на органи на кооперацията.

46. Търговски сделки – понятие и видове. Общи положения за търговските сделки.

1. Понятие за търговска сделка (проф. Герджиков) -  търговска сделка е вид сделка, за това носи всички нейни характерни белези – тя е юридически факт с основен елемент волеизявлението на едно или повече лица, насочено към определени правни последици. Спецификите на търговската сделка се разкриват при тяхната класификация.

2. Класификация на търговските сделки:

2.1. По икономически критерии:

1) сделки обслужващи непосредствено процеса на обмен, те обхващат „търговските“ в икономическия смисъл на термина сделки;

2) сделки обслужващи процеса на обръщение, търговски сделки по приращение, напр. застрахователни сделки;

3) сделки, извършвани в процеса на производството.

1.2. Юридическите критерии са свързани с особеностите на самите сделки от една страна, а от друга с качествата на лицата, които ги извършват. Континенталното право познава две системи за определяне на сделката като търговска : 1) обективна система – особеностите на сделката правят лицето търговец; 2) субективна система – извършването на 1 сделка от търговец я прави търговска. ТЗ възприема и двете системи. Общите правила са включени в чл. 286 ТЗ.

1) Абсолютни (обективни), основни търговски сделки – чл. 286, ал. 2. Особеността при тях е, че тези сделки са с толкова силно изразен предприемачески характер, тяхната насоченост към печалбата е толкова силна, че те винаги са търговски независимо кой ги извършва и независимо дали се сключват по занятие или единично – чл. 1, ал.1. Търговските сделки се обособяват в няколко групи, като изброяването в чл. 1, ал. 1 е изчерпателно с една особеност. Групите са:

а. Търговска продажба – 4 вида:

покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален,  преработен или обработен вид – т. нар. спекулативна покупка, тя по начало има за предмет движими вещи;

продажба на стоки от собствено производство;

покупка на ценни книги с цел да ги продаде – спекулативна цел;

покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба – тук е допусната търговска сделка с предмет недвижими имоти.

В литературата се изтъква, че не само покупката, но и продажбата и препродажбата са  търговски сделки.

б. Мандатни сделки – обхващат: комисионен и спедиционен договор, търговско представителство и посредничество, застрахователни сделки, лизинг.

в. Банкови и валутни сделки.

г. Сделки по услуги – хотелиерски, складови, рекламни услуги, стоков контрол, превозните сделки (някои автори ги включват в мандатните сделки, но това според Калайджиев не е правилно, защото те възникват на база договора за изработка). Този списък на услуги не изчерпателен, защото самият закон в чл. 1, ал. 1, т.13 казва „или други услуги“ – следователно може да има и други услуги, които ако се извършват по занятие водят до придобиване на качеството търговец.

д. Сделки с интелектуална собственост – обхващат лицензионни и импресарски сделки.

е. Запис на заповед, менителница и чекове.

Когато абсолютните търговски сделки се извършват по занятие, това  предполага придобиване на търговско качество.

2) Допълнителни (акцесорни), вторични, производни търговски сделки – те нямат силно изразен търговски характер. Това са всички сделки, които са свързани с упражняване на занятието на търговеца. Те са търговски сделки, защото ги извършва търговец.

3) Презумптивни търговски сделки – чл. 283, ал. 3: При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие. Презумпцията е оборима. Доказателствената тежест е върху лицето, което твърди обратното. Класически примери за презумптивна търговска сделка е закупуването на апартамент от ЕТ – презумпцията е, че този апартамент е за офис, а може да се докаже, че е за жилищни нужди.

1.3. Друго деление на търговските сделки е в зависимост от страните:

1) Ако и 2те страни са търговци имаме двустранна търговска сделка.

2) Ако за една от страните сделката не е търговска има едностранна търговска сделка.

Това деление няма голямо значение, тъй като чл. 287 казва: Разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон.

1.4. Проф. Герджиков вижда деление на търговските сделки по критериите за гражданско правните сделки – едностранни и двустранни; формални и неформални; каузални и абстрактни и т.н. Такова деление разбира се може да се направи, но то не е определящо за характера на сделките като търговски.

2. Източници на търговските сделки – посочени са в чл. 288.

2.1. В текста на чл. 288 има градация:

1) По начало търговските сделки се уреждат от търговския закон (вкл. ТЗ + всички нормативни актове на търговското право).

2) Гражданският закон – субсидиарно се прилага към търговските правоотношения, при празнина в търговския закон.

3) Търговският обичай – става дума за обичаи като правни норми, а не за обичаи в практиката, които нямат задължителен характер и не са санкционирани от правото. Ако има разлика в обичаите по местосключването и местоизпълнението, се прилагат обичаите по местоизпълнението. Впечатление прави, че докато в ГП обичаят е източник доколкото законът изрично препраща към него, то в ТЗ той е признат за източник с обща клауза, т.е. не е необходимо специално препращане. Разбира се има и хипотези на специално препращане.

2.2. Според проф. Герджиков тази разпоредба, макар и поставена в частта за сделките има по-голямо значение, като определя източниците на търговското право. За него като източници на ТП могат да се разглеждат освен посочените в чл. 288 така и международните актове, справедливостта (чл. 307), а препоръчително значение имат тълкувателните решения на ВКС.

2.3. ТЗ се базира на общите правила за сделките като не създава своя собствена изчерпателна уредба, а съществуват само тези правила, които съдържат отклонение от гражданско правния режим. По принцип според Кацарски отклоненията са най-вече от режима на облигационното право (ЗЗД) и на някои правила от гражданското право обща част (злоупотреба с право и мълчаливо волеизявление). При уредбата на отделните търговски сделки има 2 подхода: 1) за сделките, които имат аналог в ГП (напр. продажба) също няма пълен режим, а само специални правила; 2) за сделките, които съществуват само в търговското право има детайлна уредба.

2.4. Ал. Кацарски прави деление на източниците според вида търговски сделки:

1) При абсолютните (обективни) търговски сделки последователността на източниците е: 1) специални правила на ТЗ; 2) общи правила на ТЗ; 3) специална част на ЗЗД (при съответно препращане); 4) обща част на ЗЗД (при директно препращане).

2) При допълнителните (субективни) търговски сделки, тъй като за тях няма уредба в ТЗ, последователността на източниците е: 1) общи правила на ТЗ; 2) специална част на ЗЗД; 3) обща част на ЗЗД, т.е. общите правила на ТЗ, където са уредени търговските сделки изместват специалната част на ЗЗД, която урежда видовете граждански сделки.

3. Злоупотреба с право – чл. 289: Упражняването на право въз основа на търговска сделка е недопустимо, ако се извършва само с намерение да се увреди другата страна. Трябва да има намерение за увреждане. Това е немската доктрина за злоупотребата с право, която е различна от тази по гражданското право – чл. 8 ЗЗД (той урежда обективната система за злоупотерабата с право). Чл. 289 застъпва субективното начало и това стеснява силно възможността му за прилагане, защото намерението „само“ за увреждане не се предполага, а трябва да се докаже. Това доказване е доста трудно.

47. Сключване и форма на търговските сделки. Сделки при общи условия.

1. Сключване на търговски сделки (при сключването субсидиарно се прилагат правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД):

1.1. Чл. 290 урежда публичната покана. Значението на публичната покана имат каталози, ценоразписи, тарифи и др. заявления, отправени към неограничен кръг лица. Тази покана няма действие на оферта, а е покана към неограничен кръг лица за отправяне на насрещно предложение (при условията на поканата). Всяко изявление, което не съдържа 2та елемента на офертата – намерение за сключване на договор (animus contrahendi) и съществените елементи на договора, и е отправено до неограничен кръг лица е публична покана.  Лицето, което е направило публичната покана, не е длъжно да сключва договор, защото е в позицията на адресат на офертата, но така ще се стигне до нарушаване на изискванията на чл. 12 ЗЗД, затова е предвиден чл. 290, ал. 2: Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина,  отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя. Според Бузева и проф. Герджиков това също е форма на преддоговорна отговорност. Според проф. Герджиков правилото на ал.2 вменява в тежест на отправилия поканата доказването на основателната причина.

1.2. Публично предложение за сключване на договор – отправено е до неограничен кръг лица. Ако някой отговори на офертата договорът е сключен. Офертата, направена до неопределен кръг лица има обвързваща сила ако съдържа 2 задължителни елемента – общо количество и срок за приемане. Обвързващата сила на офертата е до изчерпване на количеството в определен срок. В теорията се обсъжда дали трябва публичното предложение да включва и цена – според Ан. Антонова да, но уредбата на търговската продажба съдържа изключение – чл. 326, ал. 2.

1) Поставя се въпроса възможно ли е публично предложение извън режима на търговското право. В теорията на ОП се смята, че може да се извърши, въпреки че не е уредено в ЗЗД.

2) За някои търговски сделки с предмет ЦК има специални правила за публичното предложение, като режимът е публично правен – административен по ЗППЦК. Има 4 хипотези на публично предлагане има по ЗППЦК. Защитата на обществения интерес налага уреждането на тези специални правила.

1.3. Търговска сделка може да бъде сключена и чрез мълчание, т.е. при липса на всякакво волеизявление. Правилото в гражданското право е точно обратното, тъй като там мълчанието се смята за липса на волеизявление. За да е валидно мълчанието: 1) предложението трябва да е направено до търговец; 2) между оферент и получател на предложението трябва да са на лице трайни търговски отношения. Адресатът трябва да не отхвърли веднага предложението. Вероятно правилата на оборота могат да покажат кога е налице такова отношение. Така или иначе дали става дума за трайни търговски отношения се преценява от съда (може би трябва да става дума най-малко за 3 или повече пъти в определен срок, но така или иначе е нужно тълкуване). Според Ан. Антонова трайните търговски отношения се преценяват по 2 критерия: 1) еднородни търговски сделки, които 2) се сключват при еднакви условия, като може да има малки отклонения в цената. Важно е да се отбележи, че предложението, което може да се приеме мълчаливо трябва да се отнася до предмета на трайните търговски отношения.

Съображение за въвеждане на това правило е ускоряването на оборота. Често самото предложение не се прави изрично, а чрез конклудентни действия (продавачът праща стока, а купувачът я приема). За адресата в случай, че не приеме се въвежда задължение да пази изпратената стока за сметка на предложителя. Задължение няма ако не е обезпечен за разноските и пазенето му създава  по-големи разноски от обичайните. Обезпечение в този случай трябва да означава някаква обезпечителна сделка.

2. Форма на сделките – чл. 293 ТЗ. и в ГП и в ТП липсата на форма за действителност е основание за нищожност. Формата може да е както нормативно установена така и уговорена от страните. Поставя се въпросът какво става ако страните се уговорят да сключат договор в определена форма, а по-късно го сключат в друга – може да се приеме, че те са променили договореността си, но някои автори считат, че последващият договор ще е нищожен поради липса на форма. Най-тежката форма в ТП е нотариалната заверка на подписите. За разлика от ГП в ТП е възможно подписите да са в 2 различни документа. Според Калайджиев ал. 1 и 2 са излишни, тъй като ал. 1 не казва нищо ново, а ал. 2 повтаря чл. 26, ал. 2 ЗЗД.

2.1. В ал. 2 на чл. 293 се говори не само за сделки, но и за волеизявления по изпълнение или прекратяване, но те също са сделки. Сделката е нищожна ако не е спазена уговорената от страните форма. В ГП е съмнително дали на това основание може да се стигне до недействителност (във всички случаи ще има нищожност поради липса на съгласие).

2.2. Ал. 3: Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. Тук става дума не само за изпълнение, но и за всяко друго поведение, което дава основание да се приеме, че страните приемат сделката. С поведението си страната си е санирала липсващата форма, в противен случай би следвало да има злоупотреба с право.

По принцип в ГП няма саниране на нищожност, Ал. Кацарски казва че в Насл.П на някои страни нищожното завещание се санира ако наследниците го изпълнят. Според него „поведението“ може да се изрази в: 1) потвърждаване на сделката; 2) изпълнение, като започването на изпълнението е достатъчно и 3) приемане на изпълнението не простото му получаване. В ТП саниращото действие е спрямо всички не само между страните. Правилото на ал. 3 обаче не се прилага за всички търговски сделки. Това е така, защото за някои сделки формата се определя от ТП, а за други е установена в цялото частно право (тя се определя не от отрасъла, а от предмета на сделките – недвижим имот, кораб и т.н.) Санирането па ал. 3 се отнася само за формата, която произтича от ТП. Санирането със сигурност не се прилага за: 1) менителничните ефекти (поради естеството на формата); 2) търговските обезпечения (така се защитава интереса на 3тите лица).

2.4. Ал. 4: Писмената форма се смята за спазена, ако изявлението е записано технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено. Писмената форма означава създаване на документ. Документ е волеизявление, изразено с писмени знаци, върху материален носител, като писмените знаци са на човешки език на някоя от познатите писмености. По ал. 4 формата е спазена дори волеизявлението да не е записано на човешки език, стига да има материален носител. Разликата с документа в този случай е, че е възможно в този случай формата да не е писмена. Електронната форма е уредена в новия Закон за електронния документ и електронния подпис. В ал. 4 обаче става дума за форма за действителност, която е предвидена в материален закон. Проблемът е, че това правило е твърде общо и то изисква в случай на спор да се доказва пред съда, че има технически запис, който може да се възпроизведе. На практика ал. 4 не се прилага, тъй като ал. 4 не е свързана с никакви доказателствени правила в процеса.

2.5. Ал. 5: При изявленията, направени по телефакс или телекс, писмената форма се смята за спазена, ако от книгите и документите, които отразяват работата на тези апарати, е изключено неточно възпроизвеждане на изявлението. Това е несполучлив текст, тъй като не е ясно какво означава „книги или документи“. При телекса има система за сигурност, която създава сигурност. Тези системи използват специални среди за комуникация (системата SWIFT се използва в банковата система, но тя не е уредена в ТЗ). При факса по правило възможностите за манипулиране са големи – да се промени дата, подател и т.н.

3. Специални правила за сключването на сделките:

3.1. Страните може да се уговорят, че дадена уговорка ще бъде определена от 3то лице – чл. 299. За да бъде волеизявлението на 3тото лице част от самата търговска сделка е необходимо:

1) това да е уговорено от страните;

2) уговорката, определена от 3тото лице да съответства на: а) целта на договора; б) останалото му съдържание и в) търговския обичай.

Ако 3тото лице не определи не определи уговорката или не спази тези изисквания всяка страна може да поиска от съда той да определи уговорките. Тук съдът не решава правен спор, а има по-скоро административни компетенции.

3.2. Според чл. 300 съдът трябва да спази същите 3 изисквания, предвидени за 3тото лице, при допълване на договора. Според проф. Герджиков искът у конститутивен и се предявява срещу насрещната страна по договора. Чл. 300 според Кацарски също може да се разглежда като отклонение от ОП, тъй като в общото гражданско право не може да се иска намеса от съда, той се намесва само при нормативно определени случаи. Може да се уговори икономически арбитраж, който не е същински арбитраж, тъй като не се решава правен спор.

3.3. Не самото съдържание на сделката, а допълнителното волеизявление, което предпоставя нейното действие трябва да бъде извършено. Този допълнителен юридически факт може да е разрешение (преди сключването на сделката)/одобрение (след сключването на сделката) на държавен орган. В тази хипотеза ще има смесен фактически състав. Административният акт не определя съдържанието, обуславя необходимото действие на сделката. Страната, която се е задължила да поиска разрешение трябва да извърши това незабавно, с обичайната грижа и да уведоми другата страна  за резултата, като поеме необходимите разноски. Неизпълнението на това задължение води до преддоговорна отговорност.

3.4. Чл. 296 урежда допълнителното волеизявление, което се прави от 3то лице – потвърждение на сделката от 3то лице. Не е ясно какво означава „потвърждение“. Вероятно според Калайджиев се дава след извършване на сделката. Ан. Антонов счита, че сключването на сделката е под отлагателно условие, и отговорността от невзимането на потвърждението от 3тото лице е преддоговорна. Според ал. 3 насрещната страна има право да се откаже от сделката ако в срок от 3 месеца не е уведомена за резултата и не е уговорен друг срок.

4. Пороци на волята. ТЗ въвежда специалното правило, че крайна нужда няма при търговските сделки. Търговска сделка, сключена между търговци не може да се унищожи поради крайна нужда, т.е. става дума за 2странна търговска сделка. В някои закони има специални правила (напр. ЗЗК). Правилото по чл. 297 се въвежда и с оглед сигурността в оборота и особените професионални качества, които се предполага, че имат търговците.

5. Сделки при общи условия – чл. 298 ТЗ.  Общите условия са елемент от съдържанието на сделките, подготвен от едната страна по договора, който другата страна само приема. Общи условия обикновено се изготвят при типизиране на оборота (едно лице, търговец, сключва много на брой еднообразни сделки), от икономически по-силната страна.  За приемането има алтернативни предпоставки:

1) другата страна трябва да заяви писмено, че приема общите условия – подобно на чл. 16, ал. 1 ЗЗД.

2) ако другата страна е търговец се смята, че тя приема общите условия ако ги е знаела или е била длъжна да ги знае и не е ги е оспорила незабавно.

Когато за действителността на сделката е предвидена писмена форма,  установените от търговеца общи условия обвързват другата страна само ако са й били предадени при сключването (298, ал.2). При несъответствие между уговореното от страните и общите условия има сила уговореното (298, ал. 3).

Правилото на чл. 298 е общо за търговските сделки, може да има и по специални правила, напр. в Закона за банките.

6. Има специални правила за мнимото представителство – мълчанието има значение на потвърждение (чл. 301) Това право е въведено с оглед сигурността на оборота. По ЗЗД обратно трябва да има потвърждение в същата форма, в която е трябвало да бъде упълномощаването. Според Кацарски правилото важи и за едностранните търговски сделки. Презумпцията е необорима, тъй като е материалноправна.

48. Изпълнение на търговски сделки. Безкасово плащане. Текуща сметка.

1. Изпълнени на търговски сделки:

1.1. Чл. 302 урежда правилото за дължимата грижа на добрия търговец, което не е някакъв друг вид грижа, но отговаря на повече изисквания от грижата на добрия стопанин, защото търговецът е професионалист. Този абстрактен критерий се конкретизира в редица разпоредби, свързани с отделните видове търговци. В редица хипотези се изисква по-голяма грижа и от тази на добрия търговец – при банки, застрахователни дружества и т.н.

1.2. Чл. 303 урежда диспозитивно правило: Когато договорът не определя срока за изпълнение на задължението, ако естеството на сделката или търговският обичай не изискват друго, изпълнението може да се иска и да се извърши по всяко време през работните часове в местоизпълнението. Естеството на сделката или търговският обичай могат да станат причина за друг срок.

1.3. Чл. 304 – по общите правила на ЗЗД задълженията са разделни, солидарни са само ако е предвидено в НА или е уговорено. В ТП е точно обратното. Презумпцията е оборима и солидарността възниква ако не следва друго от сделката.

1.4. Чл. 294 съдържа правилото за лихви – между търговци лихва се дължи, освен ако е уговорено друго. Става дума за възнаградителна лихва. Винаги когато се уговаря парично задължение, се дължи възнаградителна законна лихва, дори и да не е уговорена. Размерът й обаче не е определен от закона, поради което не се прилага на практика. Според проф. Герджиков, размерът на лихвата в този случай трябва да е равен на уредения в ПМС №72/1994 г. размер на мораторната лихва.

Между търговци могат да се уговарят лихви върху лихви, т.е. анатоцизмът в отношенията между търговци е допустим, но трябва да се уговори. На практика според Наредба №9 единствено банките могат да уговарят капитализация на лихвите – изтеклата лихва се включва в главницата и върху нея се начислява лихва, но това не съответства напълно на понятието анатоцизъм според Калайджиев.

2. Безкасово плащане. Правилото на чл. 305 е диспозитивно: Когато плащането се извършва чрез задължаване и заверяване на банкови сметки, то се смята за завършено в момента на заверяването на сметката на кредитора. Аналогично е на чл.75, ал. 3 ЗЗД: Когато плащането става със задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита погасено със заверяване на сметката на кредитора. Излиза, че длъжникът носи риска от забавата на банката на кредитора. Според Кацарски идеята е била такава при ЗЗД, а в ТЗ при заверяване сметката на банката на кредитора от централната банка при системата на клиринг. При безкасовото плащане има обективен 3 дневен срок, който е необходим за транзакцията.

3. Текуща сметка – чл. 419 ТЗ. Договорът за текуща сметка е известен още като контокорентен договор.

3.1. Текущата сметка е особен, самостоятелен вид договор, с който 2 лица, поне едното, от които е търговец се задължават вземанията и задълженията породени от взаимните им отношения да се водят по една сметка, която се приключва периодично. Това не е предварителен договор, защото няма окончателен такъв. Не е договор за заем, защото кредитиране може да има и от двете страни по сделката, а и не винаги отношенията по сделката са свързани с кредитиране. Не е и поръчка, но не е и новация, защото ако някое от вземанията е обезпечено, обезпечението се запазва за остатъка по салдото, не се новира. Договорът за текуща сметка според. проф. Герджиков може да се сравни с договора за компенсиране, без да се слага знак за равенство между, тях защото компенсацията се извършва с едностранна сделка.

3.2. Особености:

1) Необходимо е съгласие.

2) Една от страните да е търговец. Според проф. Герджиков страната, която е търговец трябва да открие текущата сметка в своите търговски книги, ако и двете страни са търговци (по-възможна хипотеза) и двете страни откриват сметката.

3) Вземанията и задълженията между страните да са взаимни и еднородни.

4) Води се сметка – законът не урежда легално понятие за сметка, но в случая това е система от записвания, които са активно-пасивни, защото и двете страни могат да имат и права и задължения.

5) Сметката се приключва периодично като салдото се установява от страните и ако е положително за някоя от страните, то се изплаща на нея.

3.3. Действие:

1) Отделните вземания загубват самостоятелността си, не могат да са предмет на отделни сделки – прехвърляне, прихващане, опрощаване, компенсация, залог. Според Ан. Антонова от включването на задължения в текущата сметка се изключват обезпеченията върху тях. Може да се прави залог само върху бъдещото салдо.

2) Изискуемостта се отсрочва до приключването на сметката. Затова давност в този срок не тече.

3.4. Приключването е двустранно, необходимо е съгласие относно салдото по сметката, което се получава чрез изваждане на по-малкия сбор от по-големия (дебита или кредита) и резултатът се заявява на другата страна. Извършва се писмено в края на календарната година ако не е уговорено друго. Ако приключването е извършено при порок на волята се унищожава, но в по-кратък срок (1 година).

3.5. Действие на установеното (признато) салдо:

1) Поражда се иск за цялото вземане, без да се установяват отделните пера.

2) Задължението се новира, защото става изискуемо от приключването, но новативният ефект не се отнася до обезпеченията, а само до главното вземане.

3) Дава възможност да се начислят лихви, дори лихви върху лихви, защото в отделните пера може да се включват лихви.

3.6. Прекратяване: ако не е уговорено друго, прекратяването става с 1месечно писмено предизвестие като страната в полза на която има остатък, може да иска плащане. Това е договор с продължително изпълнение, затова се прекратява с предизвестие.

Този договор е включен в Счетоводните стандарти, т.е. има сметка, по която да се водят записвания по такъв договор, но е с малко приложно поле. Най-често такъв договор би имал приложение в банковата система, но по нашето право банковите сметки са само пасивни, банката винаги само дължи.

49. Неизпълнение на търговски сделки.

Тук също важат общите правила на ЗЗД.

1. Непреодолима сила (НС) – чл. 306.

1.1. Не е вярно твърдението, че извън ТП непреодолима сила няма, и че случайно събитие (СС) има само в ГП, не и в ТП. Уредбата на непреодолимата сила е обща, въпреки че не всички правила по чл. 306 важат за ГП. Институтът на непреодолимата сила възниква исторически най-напред в немското превозно право, визират се рискове, които са извън обичайни за едно търговско предприятие. Следователно от историческа гл. т. непреодолимата сила възниква най-напред в ТП.

1.2. Разлика между непреодолима сила и случайно събитие. Господстващото виждане приема, че НС е квалифициран случай на СС, защото е непреодолима поради нивото на техниката и стопанския живот в определен момент.  СС е непреодолимо, защото не е предвидено, ако би било предвидено чрез наличното състояние на техниката би могло да се преодолее (НС дори и предвидена не може да се преодолее). Приложното поле на НС е по отношение на безвиновната отговорност, защото случайното събитие е достатъчно длъжникът да се освободи от отговорност за вреди. Има случаи, в които длъжникът отговаря при СС, но не и при НС – превозно право. Изключение от това правило има при договора за банкова касета, при който банката отговаря и при НС.

1.3. Определението за НС в ал. 2 не е много сполучливо: Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора – „или“ трябва да се чете „и“. Определението е съвкупност от 2 теории за непреодолимата сила и според Калайджиев добавката „от извънреден характер“ е излишна, тъй като няма значение дали силата е такава или не (според Кацарски определението обединява vis major и case fortu). За да бъде релевантна НС трябва да е причинила невъзможност за изпълнение. Това е обстоятелство, за което длъжникът няма вина, не го е предизвикал, но не го е и предвидил.

1.4. Последици от НС:

1) Длъжникът не отговаря, т.е. не дължи обезщетение за вреди. ТЗ въвежда задължение за длъжника да уведоми писмено кредитора в подходящ срок (ал.3). Уведомлението трябва да се отнася за характера на непреодолимата сила и последиците от нея за договора. Неизпълнението на това задължение води до отговорност за вреди.

2) По общите правила длъжникът не само се освобождава от отговорност, но и нищо не дължи, т.е. освобождава се и от задължението. ТЗ обаче видоизменя това правило в ал. 4 – НС сама по себе си не води до освобождаване от задължението и прекратяване на договора ако е с траен характер. Ако НС е с временен характер то изпълнението на договора спира до края на НС. НС трябва да има траен характер, за да освободи длъжника от договора. Това правило е общо и важи според Калайджиев и за отношенията по ЗЗД.

3) Ал. 5: Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът вече няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати договора. Това право има и длъжникът. Правилото важи само за търговци.

4) Изр. 2 на ал.1 до голяма степен е повторение на чл.85 ЗЗД, но има и разлика – ако длъжникът е в забава, той не може да се позовава на НС, отговаря за забава дори в случай на НС. Това правило е по-тежко от чл. 85 ЗЗД.

2. Стопанска непоносимост – чл. 307. Стопанската непоносимост се различава от правилото установено в чл. 266, ал.2 ЗЗД, което се реализира при твърдо установени предпоставки и от което не може да се изведе общо правило за гражданското право. Според Кацарски в ГП стопанската непоносимост е приравнена на обективна невъзможност.

2.1. ФС, който представлява СН на престацията включва:

1) обстоятелства, настъпили след сключване на договора;

2) те да са непредвидими;

3) за настъпването им не трябва да е виновна някоя от страните по договора.

2.2. Особености:

1) Не е налице невъзможност за изпълнение, длъжникът може да изпълни, но това би довело до разорителност или до твърде сериозни изменения на еквивалентността между престациите на кредитор и длъжник.

2) Критерият за приложение е противоречието със справедливостта (става дума за синоним на еквивалентност, т.е. има правен характер) и добросъвестността (честност, почтеност, лоялност, които са установени в оборота, т.е. този критерий няма правен характер);

3) Причинна връзка между променените икономически условия и нарушението на еквивалентността.

2.3. Последиците са различни от невиновната невъзможност за изпълнение. Всяка от страните може да иска от съда две неща: 1) да прекрати договора и 2) да го измени, така че да възстанови икономическото равновесие, т.е. да измени една от престациите така, че да съответства на другата. Редът, по който съдът може да се намеси в договора по исков ред, не е чрез конститутивен иск. Съдът според Калайджиев  не разрешава правен спор, а със своя акт внася изменение в съдържанието на едно облигационно отношение и има характера на административен акт. Производството е спорно административно производство.

СН може да засегне се само паричната престация, но и непаричната.

3. Отметнина – чл. 308.

3.1. Понятието „отметнина“  има няколко значения:

1) Уговорка, по силата на която някоя от страните има право да се откаже от договора като губи онова, което е дала или обещала.

2) Парична сума или вещ (която е предмет на уговорката), която една страна дава или се задължава да даде при сключване на договора, за да се запази правото да се откаже от договора.

Отметнината има акцесорен характер, не може да съществува извън договора, по който може да се упражни правото.

3.2. Отлика от задатъка:

1) Във функциите. Задатъкът има обезпечителна и обезщетителна функция, т.е. да осигури изправната страна срещу неизпълнение и да я обезщети чрез предмета на задатъка. Отметнината има друга функция – да се даде възможност на страната да прекрати договора без наличие на други изисквания (напр. вина на другата страна).

2) Отметнината няма реален, вещен характер; задатъкът за да породи действие трябва да има предаване (може да има и уговорка в този смисъл). Задатъкът има вещен характер, т.е. в случай на упражняване на правото се придобиват вещни права, отметнината няма вещно действие. Ако е дадено нещо то е задатък.

Различната функция ограничава и времето, в което може да се упражни правото при отметнината – само до започване на изпълнението, правото което поражда отметнината може да бъде упражнено е това, което е дадено или обещана се губи, но договорът се прекратява. В противен случай според чл. 308, ал. 2: Когато договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща. Тя се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие.

4. Неустойка – чл. 309: Не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци, това е  изключение е от чл.92 (2) ЗЗД. Според съдебната практика на Арбитражния съд чл. 309 не се прилага при първата хипотезата на чл. 83 ЗЗД. Когато кредиторът е допринесъл за вредите, неустойката може да се намали, което е съмнително.

Според Кацарски правилото на чл. 309 се отнася само до двустранните търговски сделки. Съществуват 3 системи са определяне на неустойката:

1) Англо-американска – неустойката не се намалява;

2) Френска – неустойката се намалява само при частично/лошо изпълнение;

3) Немска – неустойката се намалява само при частично/лошо изпълнение, а и при прекомерност.

Идеята на нашите съдилища е, че може да се обяви частична нищожност на неустойката договорната лихва при определени обстоятелства.

Според проф. Таджер неустойката не може да се намали поради прекомерност, но може да се намали по някои от другите посочени в чл. 92, ал. 2 ЗЗД критерии – когато задължението е изпълнено неправилно или от части.

50. Търговски обезпечения.

Търговските обезпечения са два вида: 1) лични – солидарност, банкова гаранция, авал; 2) реални (условно) – търговски залог и търговско право на задържане.

1. Търговски залог.

1.1. Общи бележки.

1) Определението е в чл. 310. Особеността е, че главното вземане е породено от търговска сделка. Иначе търговският залог е реален и се урежда по общите правила на ЗЗД. Особеност представлява т. 2 на ал. 1: при залог на ценна книга на заповед – чрез джиро за обезпечение и предаването й на кредитора – в тази хипотеза и джирото има реален характер. Заложният кредитор също се удовлетворява по общия съдебен ред.

Според проф. Герджиков поименните ЦК също могат да бъдат предмет на търговски залог, като те следва да се залагат със сключване на договор за залог и предаване на ЦК на кредитора. Предмет на залога на ЦК са правата, които се материализират по тях. Особеност представлява залагането на поименни акции, тъй като в специални закони се съдържат ограничения за това (напр. Законът за приватизационните фондове, който не действа в момента). Предмет на залога на акции не са инкорпорираните в тях права, а самата акция, която има стойност на пазара на ЦК (тази цена би следвало да послужи за удовлетворение на заложния кредитор).

2) Търговският залог може да бъде: 1) договорен и 2) законен (ал. 2), който пък бива: при договора за превоз, публичен склад, комисионен договор, спедиционен договор (функцията на право на задържане и на законния залог в тези хипотези е една и съща).

Според Ал. Кацарски по принцип законният  залог е отклонение от общите правила на ГП, където залогът се учредява със сключване на договор и предаване на веща. В областта на ГП единственият случай на законен залог е по Закона за арендата – в полза на арендодателя за обезпечаване на вземането за текущата стопанска година и има за предмет плодовете и внесените от арендатора вещи за обработване.  Възникването на право на законен залог в търговското право е елемент от правоотношението (превозно, комисионно и т.н.), то обезпечава всички вземания освен ако няма ограничения (ограничения има само при арендния договор). За да съществува законен залог в търговското право трябва да се осъществява фактическа власт върху вещите, т.е. залогът има реален характер, който се основава на разместване на фактическата власт (при арендата законният залог няма реален характер).

2) Според ал. 3: С прехвърляне на обезпеченото вземане залогът се смята прехвърлен, когато бъде предаден неговият предмет, освен ако прехвърлящият не се е съгласил да го държи като друго лице по смисъла на ал. 1, точка 1. Залогът е акцесорен на главното задължение, което обезпечава и с цедиране на главното вземане се прехвърля и заложното право. Особеното е, че става дума „предаване на предмета“ на залог на новия кредитор, освен ако старият заложен кредитор не се е съгласил да упражнява фактическата власт за новия заложен кредитор.

1.2. Чл. 311 – търговски реален залог, при който заложният кредитор може да се удовлетвори извънсъдебно. При  няколко предпоставки:

1) Договорът за залог са е  сключен писмено, с достоверна дата.

2) Страните да са се споразумели, ако  длъжникът изпадне в забава, кредиторът да се удовлетвори от залога  без съдебна  намеса.

3) Предметът на залога да има пазарна или борсова цена.

Ако тези условия са налице кредиторът има право сам да продаде заложената вещ или ценна книга,  без да иска разрешение от съда. Няма значение как ще ги продаде. Задължението на заложния кредитор е да уведоми залогодателя и да му предаде остатъкът от цената ако има такъв. Няма ограничения и по отношение на цената, за която се продава стоката. Според проф. Герджиков никаква уговорка не може да доведе до възможността заложния кредитор за стане собственик на залога, тази възможност е изрично изключена от чл. 152 ЗЗД, който действа и в ТП.

Когато възниква законен залог, кредиторът може да се удовлетвори извънсъдебно винаги.

1.3. Залог на бързоразваляща се вещ – чл. 313. Особеното е, че кредиторът може да продаде вещта без съдебна намеса (подобно на 311). Предпоставки за това са:

1) Предметът на заложното право да подлежи на бърза развала.

2) Да има пазарна или борсова цена.

Това също като по чл. 311 е реален залог, но за разлика от чл. 311 тук не е необходимо договорът да има писмена форма и достоверна дата, а не е и необходимо залогодателят да се съгласи кредиторът да продаде вещта. Кредиторът не може да се удовлетвори извънсъдебно, а може само да продаде вещта. Той е длъжен да вложи цената в банка и да уведоми залогодателя. От момента на влагането на получената сума в банката, заложният кредитор придобива заложно право върху това вземане.

1.4. Чл. 314 урежда залог, при който кредиторът има право да събира плодовете (длъжен е, защото упражнява фактическата власт) и да се удовлетвори за сметка на своето вземане, ако това се уговори. Тук проблемът е, че ако задължението и плодовете не са еднородни, по каква стойност да стане прихващането. Това следва да се уговори, иначе правилото е неприложимо.

1.5. Чл. 312 урежда залог, който не е реален (консенсуален) и е уреден в ЗОЗ. В ГП консенсуален е залога на речни и езерни кораби и въздухоплавателни средства. ЗА този залог се изисква форма за действителност – писмена с нотариална заверка на подписите. Публичността се постига с вписване в корабния или въздухоплавателния регистър. Ако корабът/самолетът плава/лети под български флаг, но не е вписан в български регистър, вписването се извършва в съответното въздухоплавателно свидетелство.

2. Търговско право на задържане – чл. 315. ТПЗ възниква при предпоставките, уредени в ТЗ и не се включва в някаква по-обща категория право на задържане, т.е. не е разновидност на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД или чл. 73 ЗС.

2.1. Елементите на фактическия състав:

1) Възниква за обезпечаване на вземане, което е породено от сделка, сключена между търговци, т.е. става дума за двустранна търговска сделка.

2) Вземането (на задържащият наречен кредитор, макар че е в същото време и длъжник) в полза на кредитора да е изискуемо (не е необходимо вземането да е ликвидно като по чл. 91).

3) Да има фактическа власт. Предмет на ТПЗ могат да бъдат само движими вещи и ЦК. Няма изискване държането да е възникнало по силата на сделката, по която възниква правото на задържане.

4) Вещите или ЦК трябва да са получени със съгласието на насрещната страна (правомерно). ТЗ допуска да възникна ТПЗ и в хипотезите на ал.2, които са по-особени:

а. кредиторът е станал собственик на вещта, но има задължение да я прехвърли обратно – става дума за различни фидуциарни сделки. По начало правото на задържане се поглъща от правото на собственост, т.е. само държателят има право на задържане, не може собственикът да упражни такова право;

б. собствеността на вещите е прехвърлена на трето лице за длъжника върху кредитора, но той е трябвало да я прехвърли обратно на длъжника (има нужда от корективно тълкуване „от длъжника“, а не „за дължника“) – става дума за различни договори за поръчка и най-вече за комисионен договор.

5) Кредиторът да е получил вещта правомерно и без тази вещ да има специално предназначение. Според ал. 4: Правото на задържане отпада, ако длъжникът е наредил друго до предаването на вещта или кредиторът се е задължил да постъпи с нея по определен начин (напр. ако при комисионен договор комисионерът е поучил вещ, за да я продаде на 3то лице). Това специално предназначение трябва да е уговорено преди предаването на вещта.

2.2. Законът познава известни изключения от тези предпоставки:

1) Има възможност за възникване на ТПЗ за неизискуеми задължения – 2 алтернативни предпоставки (ал.5, т.1 и 2):

а. Ако длъжникът е в открито производство по несъстоятелност, т.е. той е неплатежоспособен или свръхзадължен, но не е обявен в несъстоятелност. Кредиторът с право на задържане е привилегирован и той трябва да може да се удовлетвори.

б. Ако е предприето безуспешно принудително изпълнение срещу длъжника, не е казано, че е от същия кредитор. Когато вземането стане изискуемо кредиторът по ТПЗ може да не успее да се удовлетвори, защото това означава, че липсват активи и няма защо да се чака да стане изискуемо.

2) Ал. 6: Правото на задържане се запазва, ако длъжникът е наредил друго до предаването на вещта или кредиторът се е задължил да постъпи с нея по определен начин, щом обстоятелствата по ал. 5 са узнати от кредитора след предаването на вещта. В този случай ТПЗ възниква дори и вещта да е дадена със специално предназначение.

2.3. Съдържанието на ТПЗ не се отличава принципно от ПЗ по ЗЗД:

1) Кредиторът може да откаже да върне вещта или ЦК до изпълнение от другата страна.

2) Кредиторът е обезпечен, привилегирован кредитор (чл.136, т.4 ЗЗД урежда особената привилегия на кредитора върху вещта; тази разпоредба се прилага изцяло).

3) Кредиторът е привилегирован и при производство по несъстоятелност (чл.722), но тук привилегията е втора по ред и следва залога.

2.4. Има една особеност, която не е в интерес на оборота. Доколко ТПЗ може да се упражни по отношение на трети лица, които са нови собственици? Съществува Тълкувателно постановление №6 от 1974 г., но то се отнася до ПЗ в ГП. ТПЗ не може да се упражни по отношение на тези лица, освен ако кредиторът може да противопостави на тях възражения, които има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. Следователно третото лице трябва да е длъжник на кредитора, т.е. да встъпи в дълг или да замести в дълг първоначалния длъжник, но на практика това не става. Според Калайджиев това е недостатъкът на закона в ал.3 и режимът сега е по неблагоприятен отколкото в стария ТЗ.

2.5. Според проф. Герджиков приложение намира чл. 91, ал. 4 ЗЗД: Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение.

51. Особени залози.

Уредбата е в специалния Закон за особените залози.

1. Защо са особени?

1.1. ОЗ не е реален (най-важно особеност), т.е няма предаване на имущество, защото предмет на ОЗ могат да са не само вещи. Договорът е консенсуален. Преимуществата на това са, че залогодателят може да използва в своята стопанска дейност заложеното имущество. От друга страна заложният кредитор се освобождава от необходимостта да се грижи за запазването на залога. Това не означава, че ОЗ няма недостатъци: залогодателят може да обезцени вещта или да я прехвърли, т.е. обезпечението не е така сигурно както при реалния залог, но този залог в много по-голяма степен отговаря на нуждите на съвременния оборот.

1.2. Нереалния залог съответства повече на новото време. ОЗ не гарантира 100 % сигурност, а целта му е да се разширят възможностите за обезпечаване, което разширява възможностите за кредитиране, което пък ускорява оборота. Колкото повече обезпечения могат да се дадат, толкова повече кредити могат да се дадат.

2. Особености:

2.1. Не попада точно под родовото понятие „търговски залог“ по чл. 310, тъй като обезпечава права по сделка, която може да не е търговска. Изискването на закона е залогодателят да е търговец или лице по чл. 2 ТЗ. Следователно приложното поле на ОЗ е по-широко от приложното поле на търговския залог по ТЗ. В повечето случаи ОЗ се използва за обезпечаване на търговски сделки, но това не е задължително. Според чл. 3 ЗОЗ съдържа някои изключения: (2) Ограничението по ал. 1 не се прилага по отношение на съпруга на едноличния търговец, съответно на лицето по чл. 2 от Търговския закон. (3) Ограничението по ал. 1 не се прилага при залог на безналични ценни книжа, дружествени дялове от събирателни и командитни дружества, командитни дружества с акции и дружества с ограничена отговорност. Ограничените по ал. 2 е разбираемо, защото безналичните ЦК не са притежание само на търговци и на лица, които извършват стопанска дейност. Законът позволява и на съдружниците в ТД да са залогодатели, защото ОЗ може да има за предмет дружествени дялове, а не е необходимо съдружниците да са търговци.

2.2. ОЗ може да бъде само договорен, няма ОЗ, който да е законен.

2.3. Договорът не е реален, но е формален – писмената форма е за действителност. Достатъчна е проста писмена, не квалифицирана форма (в някои хипотези е необходима квалифицирана писмена форма – нотариална заверка на подписа при залог на дял от търговско дружество и залог на предприятие), за да възникне заложно право между залогодателя и заложния кредитор, но за да може да се противопостави на трети лица залогът трябва да се впише. Залози, които не са реални са съществували и доста преди ЗОЗ, но не е съществувал регистър за тях. Липсата на регистър усложнява отношенията между заложния кредитор и другите кредитори на залогодателя и заложния кредитор и 3ти лица, придобили вещта. Вписването има значение в следните насоки:

1) Определя поредността на удовлетворяване, т.е. ако има повече от 1 залог, този, който е вписан най-напред има предимство;

2) При прехвърляне на заложеното имущество, вписаният залог следа имуществото и може да се противопостави на 3то лице приобретател. Това и така с известни уговорки. По отношение на 3ти лица, които придобиват самостоятелно права върху вещта, заложното право трябва да се впише и по отношение на тях, т.е. вписва се и продажбата (извършва се вторично вписване) и само  заложният кредитор може да се удовлетвори от веща собственост на 3тото лице.

Вписването се извършва в Централен регистър за ОЗ, но има залози, които не се вписват там, когато за съответното имущество по принцип се води друг регистър (безналични ЦК – в Централния депозитар; безналични ДЦК в специален регистър; дялове от ТД и търговски предприятия – продажбата им се вписва в Търговския регистър и залогът се вписва там в специален регистър на ОЗ на дружествени дялове и търговски предприятия, като се води по партидата на съответния търговец, а при залог на дружествени дялове на съответното дружество – Наредба 14). Става дума поначало за движими вещи, за които не се води регистър, системата на вписване в този случай е персонална, не е реална, т.е. вписва се по партидата на залогодателя, а при вторично вписване се открива партида на приобретателя. За да е реален регистъра, трябва да има регистър на всички движими вещи. При залог на вземания или съвкупност от вземания според Кацарски вписването на ОЗ не измества съвсем значението на уведомяването – длъжникът трябва да е уведомен, за да има залога действие спрямо него.

3. Обекти на заложното право, предмет на залога. Законът употребява термина „заложено имущество“, което е по-широко от „вещи“.

3.1. Движими вещи, с изключение на кораби и въздухоплавателни средства, за които има друг ред – „имобилярна ипотека“ по КТМ или реда по Закона за гражданското въздухоплаване.

3.2. Вземания.

3.3. Безналични ЦК. Наличните не могат да се залагат по ЗОЗ, а чрез заложно джиро, което е реално. При наличните ЦК заложният кредитор обаче може да използва реда на ЗОЗ за удовлетворяване по извънсъдебен ред.

3.4. Дружествените дялове от всякакви ТД, включително персонални, чиито дялове по дефиниция са винкулирани – не могат да се прехвърлят, строго лични са, т.е. самият дружествен дял не може да е предмет на залога, защото това би означавало, че може да се продаде и друг да стане съдружник, което не е позволено. Следователно залага се ликвидационен дял, т.е. имущество, което би получил – това е парично вземане, срещу което се провежда принудително изпълнение, а не дружествения дял като членствено правоотношение.

3.5. Съвкупности като самостоятелни обекти – законът изброява изчерпателно 4 вида:

1) съвкупност от вземания (напр. 5 вземания към банка Х или вземане по трудово правоотношение към работодател Х);

2) съвкупност от машини и съоръжения (едно лице, което извършва стопанска дейност залага всички машини, с които се извършва стопанска дейност или други);

3) съвкупност от стоки или материали (готова продукция или суровини);

4) безналични ЦК (всички акции от дружеството Х).

Особеността на всички съвкупности е това, че става дума за динамичен обект, в който могат да влизат или излизат елементи. Целта е да се създадат повече обекти за залагане, което да увеличи възможностите за обезпечаване и кредитиране. Динамичният характер не е винаги динамичен, в един момент става статичен – при пристъпване към изпълнение, когато кредиторът започне да се удовлетворява, от тогава насетне съвкупността „замръзва“, т.е. не могат да излизат елементи, но могат да влизат в нея.

3.6. Търговско предприятие, което също е една съвкупност, но по особена и също динамична.

ЗОЗ допуска обект да е родово определено имущество, което не е допустимо при реален залог, защото там има предаване, което неминуемо е свързано с индивидуализиране. Предмет могат да бъде и бъдещо имущество. Бъдеща реколта също се допуска да бъде заложена, защото селските стопани в повечето случаи нямат имущество, което да залагат. Но има ограничение: реколта само за една година може да се залага, т.е. от текущата или следващата година. Целта на това ограничение е да не се заробва селския стопанин. При вземане заложното право се разпростира и върху лихвите,  за разлика от ЗЗД.

4. Какво може да бъде главното вземане, което се обезпечава с ОЗ? Границите са много широки – вземането може да е условно или бъдещо; родово или индивидуално определено. Изрично законът предвижда, че се обезпечава  както вземането, ката и произтичащите от него акцесорни права (лихви и неустойки), ако друго не е уговорено и то без ограничение за разлика от ЗЗД.

5. Съдържание на заложното право.

5.1. Заложният кредитор не може да упражнява фактическа власт, следователно не разполага и с вещните искове на заложния кредитор по ЗЗД. Може обаче да иска получаване на фактическата власт, но едва след като пристъпи към изпълнение, към удовлетворение. Може да иска да получи държането върху заложеното имущество и в тази насока можа да иска съдействие от съдия-изпълнител по чл. 414 ГПК.

5.2. Най-важното право на заложния кредитор е да се удовлетвори от заложеното имущество, но с известна особеност: чл. 10 и чл. 16 ЗОЗ уреждат 3 алтернативни възможности за това.

1) Първата е от самото заложено имущество и тогава ще има привилегията по чл.136 (1), т.3 ЗЗД и чл.722 (1), т.2 ТЗ, т.е. същата особена привилегия, същия ред както и кредитора по реалния залог.

2) Възможно е заложеното имуществото да е погинало и тогава заложният кредитор има вземане за обезщетение ако е застраховано, което е една заместваща облага, т.е. по пътя на реалната суброгация заложният кредитор може да се удовлетвори по същия начин от това вземане (следователно няма разлика).           Възможно е имуществото да е продадено на 3то лице. Според чл. 8, ал. 2, т. 2 залогодателят може да се разпорежда свободно със заложеното имущество, като принципът е, че залогът следва веща. Чл. 78 ЗС не е приложим при ОЗ и 3тите лица могат да проверят в регистъра дали има ОЗ или не. Ако залогодателят се е разпоредил възмездно в патримониума му ще влезе нещо друго в резултат на насрещната престация, върху него заложният кредитор има същата привилегия (няма разлика), защото това пак си е реална суброгация.

3) Най-често ако залогът е погинал и има заместваща облага или насрещна престация при разпореждане, тя не може да се индивидуализира в патримониума на залогодателя. Редът на привилегията се запазва само ако облагата може да се обособи в имуществото на залогодателя. Това обаче в повечето случаи е невъзможно, защото се получават пари. Тогава редът на привилегията се губи, защото няма годен обект. Ако обаче има равностойност, която не може да се обособи, законът предвижда, че заложният кредитор придобива обща привилегия върху цялото имущество за стойността на заместващата облага (насрещната престация), която е първа по ред (след особените привилегии, но преди всички останали). Това е най-често срещаната хипотеза.

7. Удовлетворяването е извънсъдебно, не е чрез съдия-изпълнител, производството е частно. Все пак може да се търси съдействие от съдия-изпълнител за определени действия. Изпълнението се извършва от заложния кредитор. Той трябва:

7.1. Да впише в регистъра пристъпването си към изпълнение по партидата на залогодателя;

7.2. Да уведоми залогодателя и от момента на уведомяването, залогодателят не може да се разпорежда.

Самият кредитор продава имуществото, без да има специален ред за това, както прецени кредитора, но трябва да полага грижата на добрия търговец. Това означава, че упражнява чуждо право от свое име, защото не е собственик. Парите не се получават от кредитора, а от доверено лице на кредитора – „депозитар“, който съхранява парите по сметка и разпределя съразмерно сумата, когато има повече кредитори.

8. Погасяване на заложното право. По принцип заложното право се погасява по класическите основания. Има 2 особености:

8.1. При прехвърляне на заложното право, заложният кредитор можа да противопостави заложното си право на 3тото лице само ако залогът е вписан и спрямо него. Ако залогът не е вписан по отношение на 3тото лице той не може да му се противопостави. Залогът не се погасява – ако прехвърлителния способ е възмезден залогът тежи върху насрещната престация (заместващата облага) или става обща привилегия. Залогът се погасява ако прехвърлянето е безвъзмездно.

8.2. Чл. 7 ЗОЗ е много специална хипотеза, създадена изцяло за нуждите на оборота: Залогът се погасява, ако трето лице придобие по сделка, извършена от залогодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие, права върху заложеното имущество, които са несъвместими със заложеното право.

52. Търговска продажба – понятие и правен режим. Сделка за покритие. Продажба на публичен търг.

1. Общи бележки. Правна уредба – чл. 318-341 ТЗ. Договорът е двустранен, възмезден, консенсуален, комутативен и т.н. Съдържа всички особености на обикновената продажба, има облигационно-вещно действие, субсидиарно се прилагат правилата на ЗЗД. Основните елементи на договора са предметът и цената. Предметът може да е вещ или право. Безусловната продажба на бъдеща вещ emptio spei е единственото изключение, когато продажбата е алеаторен договор.

2. Особености на търговската продажба спрямо продажбата по ЗЗД:

2.1. Според чл. 318, ал. 1: търговската продажба (ТПр) е тази, която според правилата на ТЗ е търговска сделка, т.е. абсолютна търговска сделка или продажба, която е свързана със занятието на търговец, който е страна по тази сделка. Тази сделка може да бъде едностранна, двустранна или търговска сделка по общите правила. Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е ФЛ, независимо, че по общите правила трябва да бъде търговска (ал. 2).

2. ТПр има по правило за предмет движими вещи, т.нар. „стоки“. Това са движими вещи свързани с търговията. Не винаги е така – изключение има, когато предмет на ТПр е недвижим имот, напр. по чл. 1, ал.1, т. 14.  Според проф. Герджиков продажбата на недвижим имот, макар и търговска сделка се подчинява до голяма степен на разпоредбите на гражданското право (напр. формата е нотариален акт).

Според проф. Герджиков при предаването на стоките,  в изпълнение на договора има определени особености. При търговската продажба се използват клаузите „франко“, „ФОБ“ и „СИФ“. Клаузата „франко“ се използва само във вътрешно търговската продажба, тази клауза означава, че продавачът е длъжен да осигури стоката до определеното място (напр. „франко гарата на продавача“) и да понесе разноските за това. Клаузата не промяна момента и мястото на преминаване на собствеността и риска. Клаузата „ФОБ“ (free on board) означава, че продавачът е длъжен да достави стоката до борда на кораба и да понесе всички разноски до този момент. Клаузата „СИФ“ (cost, insurance, freight) означава, че продавачът е длъжен да достави стоката до пристанището, да я натовари на кораба, като поема разноските за това, да я застрахова за своя сметка и да поеме навлото до пристанището на местоназначението на стоката.

3. Особености във връзка със съществените елементи на договора:

3.1. Цена. Цената трябва да бъде определена или поне определяема, по общите правила на ОП, но в ТП има отклонение от това правило в чл. 326, ал. 2 – ако няма правило, чрез което да може да се определи цената, счита се, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при  подобни обстоятелства, т.е. критерият е зависим от правилата на оборота. По ал. 3 се изчислява нето-тегло: Когато цената се изчислява според теглото на стоката, теглото на опаковката се приспада. Това правило се прилага и когато за запазването на стоката се използва съхраняващо я вещество, различно от нея. Разпоредбите по ал. 2 и ал. 3 са диспозитивни.

3.2. Срок.

1) Чл. 319 създава правило, което урежда срока за предаване на стоката: Когато не е уговорен срок за предаване на стоката, купувачът може да поиска предаването й в разумен срок. Разумен срок означава достатъчен според обстоятелствата.

2) Чл.320 също съдържа диспозитивно правило, което се прилага в случай, че е уговорено стоката да се предаде и приеме в склада на продавача: Когато е уговорено стоката да се приеме в склада на продавача, страните определят в какви срокове и по какъв начин продавачът ще уведоми купувача, че тя е готова за предаване. Ако това не е  определено, уведомяването се прави поне три дни преди деня на предаването, а ако  страните са в различни населени места – поне пет дни преди този ден. Уведомлението , че стоката е готова за предаване се нарича авизо.

4. Допълнителни задължения за продавача, които не са познати на ЗЗД:

4.1. Чл. 321 съдържа задължение „за издаване на фактура“. На практика това е задължение по договора, но по Данъчното право има и административно-правно задължение за това, когато сделката е облагаема, с начисляване на ДДС.

4.2. Чл. 322 – задължение „за сервиз“. Става дума за задължение, което се изпълнява не безвъзмездно. Възниква в случай, че не се уговори друго, т.е. правилото е диспозитивно.

5. Специални правила във връзка със задълженията на купувача:

5.1. Чл. 325 – задължение „за пазене на стоката“, когато тя е получена от друго населено място в случай, че купувачът отказва да е приеме (става дума по-точно за „получаване“ на стока с недостатъци или за друго неизпълнение на договора), до тогава, до когато е необходимо продавачът да даде нарежданията си (срокът за това се диктува от обичайните правила на оборота). Ако продавачът се забави с нарежданията тогава купувачът може да предаде стоката на 3то лице за пазене за сметка на продавача като го уведоми. Според ал. 2 ако стоката подлежи на бързо разваляне или съхраняването й е свързано със значителни усилия или разноски купувача може да я продаде, но не може да се разпорежда със сумата, която принадлежи на продавача.  Според ал. 3 когато не са дадени нареждания по ал. 1 продавачът отговаря само за умисъл или груба небрежност.

5.2. Чл. 324 – задължение „за преглед на стоката“, което не е същинско задължение. Упражняването на това задължение е необходимо, за да може купувачът да запази правата си в случай на неточно изпълнение със стока с недостатъци. Ако купувачът открие, че е налице неточно изпълнение, трябва незабавно да уведоми продавача. В противен случай той губи правата си да възразява по силата на необоримата презумпция в изр. 2, която не се прилага само при скрити недостатъци на вещта, защото тук става дума само за външен преглед.

5.3. Чл. 327 съдържа правило, свързано със задължението „за плащане на цената“, което е доразвитие на чл. 200 ЗЗД: Купувачът е длъжен да плати  цената при предаване на стоката или на документите, които му дават право да я получи, освен ако е уговорено друго. Коносаментът и складовия запис материализират право да се получи стоката, предаването на такава ЦК се счита за предаване на самата стока. Правилото е диспозитивно. Ал. 2 урежда право да продавача да откаже изпращането на стоката при дистанционна продажба: Ако продавачът се е задължил да изпрати стоката, той има право да иска  това да стане само срещу плащане на цената или срещу представяне на доказателства за плащането й.

6. Сделка за покритие. Чл. 323 съдържа още общо правило, уредено въз основа на едно общо правило на Виенската конвенция за международна продажба на стоки, т. нар. „сделка за покритие“. При разваляне на договора изправната страна може да търси обезщетение за претърпени вреди, резултат на развалянето (според Калайджиев това са негативни вреди). Проблемът е как се определят тези негативни вреди. Изправната страна може да сключи една заместваща сделка, която да компенсира негативните вреди, но тази сделка може да се сключи при по-неизгодни условия от развалената. Тогава изправната страна може да търси от неизправната страна разликата в условията между развалената продажба и заместващата сделка. Заместващата сделка обаче трябва да бъде сключена в подходящ срок, защото цените са динамична величина и условията могат да се изменят съществено. Освен обезщетение за негативни вреди, изправната страна може да търси обезщетение и за други вреди по общия ред, но тях трябва да докаже. Според Калайджиев това е общо правило и се прилага и при обикновената продажба по ЗЗД.

7. Забава на купувача за получаване на стоки – чл. 328. Ал. 1 визира последиците и от забава на купувача, който освен, че е кредитор по сделката е и   длъжник за получаване на стоката. В този случай продавачът има 3 възможности: 1. да я предаде за пазене; 2. да я продаде по пазарни цени или на публичен търг, след като извести  купувача за това и му съобщи времето и мястото на продажбата или на търга; 3. при бързо развалящи се стоки да ги продаде без предизвестие. Т.2 следва да се тълкува по смисъла на чл. 337 и следващите. Във всеки от трите случая продавача се освобождава от задължението да предаде стоката. Предаването за пазене и продажбите са а сметка и на риск на  купувача (ал. 2).

8. Продажба на публичен търг с явно наддаване – чл. 337-341.

8.1. Основният въпрос е кой е оферент и кой е адресат на офертата. Оферент е участникът в търга, а не организаторът. Условията се обявяват предварително от продавача, но самата оферта се прави от купувача, който участва в търга. За да е валидна офертата трябва да отговаря на предварително обявените условия.

8.2. Търгът се ръководи от лице, определено от продавача, действащо в негов интерес. Между тях има договорни условия, той е мандатар, довереник.

8.3. Чл. 339 урежда диспозитивно правило: Лицето, което ръководи наддаването, възлага стоката на предложилия най-високата цена. Продажбата се смята сключена с  възлагане на стоката.

8.4. Офертата се приема от продавача чрез лицето, което ръководи търга и договорът се счита сключен от момента на възлагане на стоката. За разлика от публичната продан на запорирана вещ, продажбата на публичен търг е деривативно, а не оригинерно основание.

8.5. Купувачът трябва да плати цената веднага и ако не изпълни това си задължение продавачът може да развали договора. В този случай продавачът се насочва към лицето предложило втората цена.

8.6. Чл. 341 урежда едно особено правило: Продажбата на търг, сключена в  резултат на действия, които противоречат на закона или на добрите нрави, може да  бъде обявена за недействителна по искане на всеки заинтересуван в десетдневен срок от възлагането. При иск за плащане на цената купувачът може да поиска унищожението на продажбата чрез възражение. Изр. 1 се нуждае от корективно тълкуване, тъй като по отношение на формата на недействителността се счита, че става дума за унищожаемост. Става дума не за порок на самата продажба, а за неморалност на действия, които са опорочили волята на страните.  10дневният срок е преклузивен и е кратък с цел да се постигне по-бързо стабилизиране на отношенията. Срокът не лишава кредитора от правото да унищожи продажбата по пътя на възражението, при това без ограничение във времето. Продажбата може да се унищожи чрез иск, който може да се предяви не само от страните по продажбата, а и от всеки заинтересован – и останалите участници в търга имат интерес от водене на такъв иск.

53. Особени правила за някои продажби.

1. Транзитна продажба – чл. 329. Договор, по силата на който продавачът се задължава да предаде стоката на трето лице, което е посочено от купувача. Тук има две правоотношения: 1) между продавач и купувач – страни по договора за транзитна  продажба и 2) между купувач и трето лице, което също е договор за продажба, но купувачът по първото правоотношение е продавач по второто. Следователно има две продажби. Между продавача и 3тото лице няма правоотношение. Тъй като стоката се получава направо от третото лице и цената може да се заплати от него (ал. 3). Това е ясно и без изрично правило, 3тото лице сигурно ще трябва да плати нещо и на продавача защото иначе не би имало смисъл от тази конструкция. За да може продавачът да изпълни задължението си по договора, той трябва да съобщи на купувача за изплащането на стоката на третото лице. Освен това продавачът трябва да предаде на купувача копие от документите, които придружават стоката. Това е необходимо и за двете правоотношения. ТЗ не урежда преминаването на собствеността и риска, затова се прилагат общите правила на ЗЗД (чл. 24). Но когато предмет на продажба са родово определени вещи, трябва да се извърши индивидуализация и по двете правоотношения. Тя може да се извърши и от третото лице. С една и съща индивидуализация рискът може да премине към купувача по първото правоотношение и към третото лице по второто. Транзитната продажба се различава от финансовия лизинг по това, че при нея прехвърля собственост, а при договора за финансов лизинг не.

2. Дистанционна продажба – чл. 330. Всъщност уредени са правилата за т.нар. „несъщинска дистанционна продажба“, което е условно наименование. Същинската дистанционна продажба е тази, при която купувачът и продавачът имат местожителство в различни населени места. Продавачът по ЗЗД изпълнява задължението си за предаване по своето местоживеене. Собствеността и риска преминават при предаването на веща на спедитор или превозвач или на самия купувач в населеното място на продавача.  В чл. 330 става дума за превозване на стоката до място, което е различно от мястото на предаване. Правилата са диспозитивни. Според ал. 1: Ако стока трябва да се изпрати на място, различно от мястото на предаването, разноските по изпращането и превозването са за сметка на купувача. По ал. 2 продавачът поема допълнително задължение за предаване на място, което е различно от мястото на предаване ако предаването е уговорено франко определено място, като разноските за сметка на продавача. Ал. 3 според Калайджиев е излишна, защото разноските така или иначе винаги могат да се претендират: Разноските по изпращането и превоза, както и разпределянето на други  разноски във връзка с изпълнението на договора, могат да бъдат определяни чрез  позоваване на общи условия, изготвени от международни и други институции. Става дума за условията на ИНКОТЕРМС. Обикновено всички разноски са за сметка на купувача.

3. Особени случаи на продажби:

3.1. Продажба с уговорка за изкупуване – чл. 333. Продажбата с уговорка да изкупуване е продажба под прекратително условие според проф. Герджиков. Тази продажба е  забранена в ГП, защото така се придобива един залог, а заложният кредитор не може да се удовлетвори извънсъдебно според ЗЗД. В ТП тази продажба много често се използва, особено при търговията с ЦК или валута (при т. нар репо сделки). За да бъде действителна тази продажба са необходими 2 условия: 1) писмена форма за действителност; 2) срок, в който правото на изкупуване може да се упражни, след което то се погасява.

3.2. Продажба, при която предметът на договора не е конкретизиран при сключването му – чл. 331: Страните могат да уговорят срок, в  който купувачът да уточни предмета на продажбата. При забава на купувача продавачът може да направи това или да развали договора. Тук не е употребен точно термина „разваляне“, защото договорът още не е породил действие, по-точно е „отказ“. Според проф. Герджиков тук става дума за допълнителна спецификация, т.е. договорът вече има някакъв предмет, но той трябва да се конкретизира и индивидуализира.

3.3. Продажба с периодично изпълнение – чл. 332: При продажба с периодично изпълнение, ако страните са уговорили, че продавачът може да изпълнява предсрочно, даденото в повече през предходния период се приспада от дължимото. Срокът по ЗЗД се счита установен в полза и на двете страни, задължението не може да се иска или изпълнява преди срока. Тук има изключение от общото диспозитивно правило на ЗЗД. Тук става дума за прихващане на изпълнение.

3.4. Има 2 вида продажби, които визират отклонение от чл. 200:

1) Продажба с предварително плащане на цената – чл. 334. За да се приложи това правило уговорката за авансово плащане трябва да е писмена, като формата е за действителност. Ако продавачът не предаде стоката в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на цената, която е възнаградителна законна лихва. Според изр. 3 цената се смята за задатък и купувачът може да я иска в двоен размер при неизпълнение.

2) Продажба на изплащане (pactum reservati dominio)  – чл. 335 (обратна хипотеза на 334). В тази хипотеза има отклонение от принципа res periit domino. Необходимо е договорът да е в писмената форма, която е за действителност (това изискване се критикува от проф. Герджиков, защото подобно не съществува в общото ГП). Правилото по ал. 2 буди съмнение, въпреки че е диспозитивно: Неплащането на вноски, които не надвишават една пета част от цената на  стоката, не е основание за разваляне на договора. Ал. 3 е безсмислена, защото дублира чл. 88 на ЗЗД: Ако продажбата бъде развалена поради неизпълнение от купувача, продавачът може да иска и обезщетение. Проф. Герджиков вижда смисъла на разпоредбата в съюза „и“, явно освен обезщетението, което е очевидно може да се иска нещо друго, което според него е възнаграждение за ползването на веща (по аналогия от чл. 206, ал. 2 ЗЗД. Той поставя въпроса и дали правилото на чл. 206, ал. 3: Уговорката платените вноски да останат за продавача като обезщетение е недействителна може да намери приложение в ТП. Тъй като тя не присъства в текста на ТЗ следва да се счита, че е неприложима при търговската продажба (единствената възможност е при едностранна търговска сделка).

Финансовият лизинг и продажбата на изплащане се различават по това, че при финансовия лизинг с изплащането на последната вноска не придобива автоматично собствеността, а за това трябва да се сключи ново облигационно отношение.

3.6. Продажба чрез прехвърляне на ЦК – чл. 336. До някъде дублира чл. 327,  ал.1, макар в първият случай да става дума за време за плащане, а в другия за задължение за предаване, т.е. от различни ъгли се осветлява едно и също явление: При продажба на стока чрез прехвърляне на ценна книга продавачът се освобождава от задължението да предаде стоката, като прехвърли на купувача ценната книга. Купувачът е длъжен да плати цената в момента и на мястото, където се предават документите, освен ако е уговорено друго. Става дума за товарителница (товарителен запис – според проф. Герджиков), коносамент, складов запис.

54. Договор за лизинг.

1. Общи бележки. Правна уредба: чл. 342-347 ТЗ + данъчни закони, които под „лизинг“ разбират нещо по различно (напр. чл. 31 ЗКПО).

1.1. Няма специални изисквания за страните, те се наричат лизингодател и лизнгополучател.

1.2. Договорът е двустранен, възмезден, консенсуален, неформален, но в ЗОЗ е предвидена възможност за противопоставяне на договора за лизинг на залога, т.е. лизингополучателят може да залага полученото имущество. Тогава може да възникне конфликт в интересите на кредиторите на лизингодателя и лизингополучателя. За да се избегне тази възможност се прави вписване на лизинга, за да се може лизингополучателят да го противопостави на заложния кредитор на лизингодателя.

1.3. Предмет на лизинга са вещи, по начало непотребими. Няма ограничения по отношение на срока, както при наема (до 10 г.). Лизингът издава известна близост с договора за наем, тъй като предмет и на 2та договора е ползването на вещ. Чл. 347, ал.1 допуска прилагане на правилата за наема, но съответно.

2. Разграничения на договора за лизинг.

2.1. Различия с договора за наем. При съпоставка на легалните дефиниции на лизинг и наем разлики не се откриват. Има обаче специални разпоредби в ТЗ и съответно препращане, което изключва определени правила от наема. Базата на изключените разпоредби може да се напари извода за различията:

1) Най-важната разлика не е юридическа – при лизинга срокът на ползването е съобразен с икономически полезния живот на вещта – вещта се ползва докато се извлекат полезните й свойства. Това се свързва счетоводно със срока на амортизацията по ЗСчет. След изтичането на този срок счетоводната стойност на вещта е равна на нула, макар че пазарната стойност може да е по-голяма от нула, което обосновава възможността за закупуване на вещта.

От икономическа гледна точка според Кацарски при договора за лизинг лизингополучателя, поличава нещо много близо да правото на собственост (ползва веща до пълната й амортизация). Амортизират се и недвижимите имоти – сгради (според данъчното право – 2% амортизация годишно), т.е. според Кацарски може да има договор за лизинг и на сгради.

2) При лизинга е възможно собствеността на вещта да премине върху лизингополучателя за разлика от договора за наем. Това е само възможност, а не иманентна характеристика на договора за лизинг. Според проф. Герджиков при договора за лизинг лизингополучателя има потестативното право да изкупи веща по т. нар. остатъчна стойност.

3) При лизинга всички разноски са за лизингополучателя, което не е така при наема. При наема текущите разноски са за наемателя, а останалите за наемодателя.

4) Рискът от случайно погиване може да е за лизингодателя, но житейски в повечето случаи е предвиден за лизингополучателя. При наема винаги е за наемодателя.

5) При лизинга, тъй като срокът на договора е свързани икономически полезния живот на вещта няма горна граница за срока на договора, изключено е едностранното прекратяване с предизвестие и не важи правилото за мълчаливото подновяване. Това води до изводът, че лизингът е винаги срочен договор (ако договорът е безсрочен значи става дума за наем).

2.2. Лизингът много прилича на продажба със запазване на собствеността, но има различия:

1) При продажбата преминаването на собствеността е задължително, а при лизинга – не.

2) При рискът винаги е върху купувача, а при лизинга законодателят урежда диференцирани хипотези.

3. Видове лизинг.

3.1. Според ТЗ съществуват два вида лизинг:

1) Лизинг – определението му е дадено в чл. 342, ал. 1: С договора за лизинг лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. Това определение не се различава от определението за наем.

2) Финансов лизинг – договор, с който лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице, при условия, определени от лизингополучателя и да му я предостави за ползване срещу възнаграждение. Този договор има смесен характер, тъй като включва уговорки за ползване на вещта (характерни за лизинга), но и включва уговорки от договора за поръчка – лизингодателя извършва правни действия за придобиване на вещта. Според Кацарски при финансовия лизинг има мандатно правоотношение и лизингово правоотношение. Мандатното правоотношение има еднократен характер и не съпътства лизинговото. Основната разлика между оперативния и финансовия лизинг е в носенето на риска – при финансовия лизинг лизингополучателя носи риска от случайно погиване (в ТП това е само непреодолима сила).  Според проф. Герджиков финансовият лизинг може да се разглежда като форма на кредитиране – става дума за инвестиционен кредит, тъй като се влагат средства с инвестиционна цел.

3.2. Разбирането на данъчния закон:

1) оперативен лизинг, който е чист наем;

2) финансово обвързан лизинг -  лизинг по смисъла на ТЗ.

Данъчният закон не урежда финансовия лизинг по смисъла на ТЗ. Чл. 31 на ЗКПО разкрива особености, които не се съдържат в ТЗ: Финансово обвързан (финансов лизинг) е този наемен договор, при който задължително се съдържа клауза за прехвърляне на собствеността върху актива на наемателя, както и поне две от следните три условия: 1. прехвърляне на наемателя на всички рискове и изгоди, свързани със собствеността върху актива; 2. срокът на наемния договор, в това число сроковете, за които се подновява, да покриват пo-голямата част от полезния срок на използване на актива; 3. прехвърлянето на собствеността на наемателя да се извършва към края на срока на лизинговия договор.

4. Задължения на страните при обикновения лизинг:

4.1. Задължения на лизингодателя:

1) да предаде вещта в състояние, годно за нейното ползване;

2) да монтира, въведе в действие и поддържа вещта в състояние, годно за ползване за сметка на лизингополучателя;

3) да осигури условия за спокойното ползване на вещта. Да се въздържа от извършване на сделки или действия, които пречат за нейното ползване;

4) да прехвърли собствеността върху вещта ако е уговорено.

4.2. Задължения на лизингополучателя:

1) да получи вещта;

2) да я ползва с грижата на добрия търговец за определено от договора ползване, а при липса на такава уговорка, съобразно предназначението. За разлика от наема всички разноски по това ползване (не само текущите) се носят от лизингополучателя. Да съобщава за повредите и посегателствата върху вещта на лизингодателя;

4) да плаща лизинговите вноски. Начинът за това се договаря. По начало (тъй като срокът на договора е съобразен с икономическото ползване на вещта) общият размер на вноските е съобразен с амортизационната й стойност и не може да е по-малък от нея. В практиката лизингът се разглежда като кредитна операция – прехвърлят се активи със забавено плащане. Затова вноските включват не само цената на вещта, но и цената на времето до плащането на последната вноска + разноските и печалбата на лизингодателя;

5) да върне вещта, ако не е уговорено друго.

5. Задължения на страните при финансовия лизинг :

5.1. Задължения на лизингодателя:

1) да избере и придобие вещта при условия, определени от лизингополучателя и да уведоми продавача, че действа за лизингополучателя, макар и да действа от свое име;

Някои от  задълженията (общи с тези при обикновения лизинг) може да се изпълнят и от 3то лице (и при обикновения лизинг може), като тук тази възможност е по-приложима.

2) да предаде вещта в състояние годно за ползването й;

3) да монтира, въведе в действие и поддържа вещта в състояние, годно за ползване за сметка на лизингополучателя;

3) да осигури условия за спокойното ползване на вещта;

4) да прехвърли собствеността върху вещта ако е уговорено.

5) да прехвърли на лизингополучателя правата спрямо 3тото лице заедно със собствеността (това задължение е специфично за финансовия лизинг). Това задължение не е уредено разгърнато с правила в закона, но е необходимо, защото няма пряко облигационно отношение между 3тото лице и лизингополучателя (при евикция лизингополучателя трябва да има преки права срещу 3тото лице).

5.2. Задължения на лизингополучателя. По принцип те са същите като при обикновения лизинг. Има една особеност, която съществува по силата на диспозитивно правило на закона. Лизингополучателят носи риска от погиването и повреждането на вещта. Това правило се прилага ако не е уговорено друго. При обикновения лизинг такова правило няма, разбира се то може да се уговори. Тъй като няма толкова голяма разлика в отношенията между лизингодател и лизингополучател при обикновения и финансовия лизинг, Калайджиев смята, че не би следвало да има такава разлика в уредбата им.

Според Кацарски основната разлика между оперативния и финансовия лизинг е в носенето на риска – при финансовия лизинг лизингополучателя носи риска от случайно погиване (в ТП това е само непреодолима сила). При оперативния лизинг рискът се носи от лизингодателя, както е правилото и при наема. Според ЗЗД при погиване на веща договорът се прекратява за в бъдеще. Тъй като обаче според чл. 288 първо се прилага ТЗ, а после ЗЗД се поставя въпроса дали не трябва да се приложи при оперативния лизинг разпоредбата на чл. 306 ТЗ. Чл.3 47, ал. 2 препраща към специалните правила на ЗЗД, т.е. изключва приложението на 306 ТЗ. При погиване на веща при финансовия лизинг лизинговото правоотношение продължава да съществува и лизингополучателят ще трябва да продължи да плаща вноски. Това обяснява и кой е заинтересуван да прави застраховка. Проф. Герджиков обратно смята, че лизингодателят може да упражнява правата си по договора само по отношение на неговия съконтрагент – лизингополучателя.

6. Сублизинг и пренаемане (Ал. Кацарски). Пренаемането е допустимо по ЗЗД, но само за част. При сублизинга правилото е допустимост, в договорът може да се изключи необходимостта от съгласие на лизингодателя. Пренаемането има известно рефлексно действие – пряк иск на наемодателя срещу пренаемателя. Поставя се въпросът може ли лизингодателят да има вземане срещу сублизингополучателя. Рефлексното действие произтича от закона и след като не е изключено се прилага чл. 234, ал. 3 ЗЗД: Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно.  Предимството на сублизингополучателя е че не може да бъде отстранен от веща след като е допустим сублизинг – той може да противопостави облигационно правоотношение.

7. Лизинг на предприятие (Ал. Кацарски) – допустим е на основание чл. 347, ал.1, като правилата на чл. 15-17 ТЗ не важат тъй като лизингът не е разпоредителна сделка. За какво е допустим лизинг при предприятието: вещни права, фактически положения свързани с вещи, задължения, фактически положения несвързани с вещи (не се знае обаче какво става с правата на интелектуална собственост).  Препращането на чл. 347, ал. 1 е крайно недостатъчно – в договора е задължително да се включат клаузи, които уреждат отношенията за елементите от съвкупността, които нямат характера на вещни права, както и фактически състояния, които не са по повод вещи. Може ли договорът да се допълни от съда ако няма такива клаузи, само ако изрично е уговорено. Ако няма такива клаузи лизингът на предприятие може да се разглежда като лизинг на съвкупност от вещи (частична недействителност) или да има пълна недействителност.

8. Прекратяване на договора за лизинг. Няма специални правила, но има отклонение от правилата за прекратяване на наема.

8.1. При лизинга няма максимален 10годишен срок. Срокът може да е по-дълъг и съответно прекратяването да настъпи в по-късен момент.

8.2. Не важи правилото за мълчаливо прекратяване на договора

8.3. Не може да се прекрати с едностранно писмено предизвестие, защото по принцип лизингът е срочен договор.

55. Комисионен договор

Камелия Касабова

Комисионният договор, спедиционният договор и договорът за консигнация образуват гръбнака на мандатните отношения в търговското право.Те са модификации на договора за поръчка по ЗЗД. При договора за поръчка има 2 страни в правоотношението – доверител и довереник. Доверителят възлага на довереника да извърши за негова сметка определени правни действия. Договорът за поръчка не определя от чие име ще се извърши правното действие, а единствено, че ще е за сметка на довереника. Договорът за поръчка може да е съчетан с упълномощителна клауза  и тогава довереникът ще извършва правните действия от името на доверителя. Договорът за поръчка може да е съчетан с косвено представителство – довереникът ще извършва правните действия от свое име но за сметка на доверителя със задължение да прехвърли резултата в неговата правна сфера.

1. Общи бележки. Комисионният договор беше уреден в ЗЗД, в ТЗ има някои малки отклонения. Легалната дефиниция е в чл. 348. Комисионният договор е договор, по силата на който едно лице (довереник/комисионер) се задължава срещу възнаграждение по поръчка на друго лице (доверител/комитент) да извърши от свое име и за сметка на доверителя една или повече сделки. Правоотношението се развива между 2 страни – комисионер и комитент, по необходимост и едно трето лице.

2. Разграничение между комисионния договор и договора за поръчка. Комисионният договор може да се разглежда като подвид на мандата, при който не е възможно упълномощаване. Общото между тях е, че в двата договора правното действие се извършва са сметка да довереника и правните последици настъпват в неговата правна сфера (по опосреден начин). Различията между двата договора са свързани и с различия между комисионера и довереника:

2.1. Комисионният договор е двустранен, докато поръчката е едностранен. Комисионерът действа винаги възмездно (ТП не познава безвъзмездните сделки), довереникът по правило действа безвъзмездно (по изключение действа възмездно и договорът става несъвършен двустранен).

2.2. Най-съществената разлика е, че комисионният договор не може да бъде съчетан с упълномощителна клауза. Комисионерът винаги действа от свое име, довереникът може да действа от свое име, но може да бъде упълномощен (да действа от името на доверителя). Комисионерът действа винаги от свое име, но за чужда сметка.

2.3. Комисионерът е търговец (по правилото на чл. 1, ал. 1 т. 5), а довереникът е субект на гражданското право.

2.4. Има разлика и в предмета – при поръчката става дума за правни действия, а при комисионния договор за сделки.

Всички тези различия обаче не са пречка за някои безумни законодателни определения, чл. 22, ал. 1, б. „и“ ЗДДС говори за: посреднически услуги, извършени от комисионер, действащ от името и за сметка на друго лице по повод на услугите, изброени в тази точка, а според чл. 83: Когато комисионер действа от чуждо име и за чужда сметка, са налице две доставки. Според Правилника за прилагане на закона за митниците (чл. 1, ал. 1, т. 2) има косвено представителство при нотариално заверено пълномощно. Тава налага да се изясни, че комисионният договор се различава от търговското представителство, тъй като при него липсват трайни отношения от една страна, а от друга търговското представителство може да е съчетано с упълномощаване.

3. Комисионерът се задължава от свое име срещу възнаграждение да сключи една или няколко сделки. Следователно предмет на комисионния договор е сключването на тези сделки. Те се означават като изпълнителни сделки – могат да бъдат различни (покупко-продажба, наем, лизинг – почти всички договори). Тези сделки комисионерът извършва от свое име и за сметка на доверителя По повод на комисионния договор съществуват  поне три отношения:

3.1. Комисионен договор (учредителна сделка) – между доверителя и довереника. По силата на комисионния договор доверителят поръчва/нарежда на довереника да извърши една или няколко сделки. От тази учредителна сделка възниква т.нар. „индиректна представителна власт“. Тя няма нищо общо с представителната власт – показва, че комисионерът действа от свое име, но за сметка на доверителя – последиците трябва да се отразят в неговата правна сфера, но индиректно, чрез т. нар. отчетна сделка.

3.2. Изпълнителна сделка – между комисионера и трето лице в изпълнение на комисионния договор. Важното е, че 3тото лице се намира в правна връзка с комисионера, а не с комитента. Комисионера е страна по сделката и от него може да се търси изпълнение. Резултатът от тази сделка настъпва в правната сфера на комисионера (той действа от свое име) и следователно трябва да го прехвърли на комитента.

3.3. Отчетна сделка – между комисионера и комитента за прехвърляне на резултата от изпълнителната сделка. Комисионерът сключва сделката с 3тото лице не за себе си, а за комитента  и за това е длъжен да му прехвърли резултата от тази сделка. Докато не му го е прехвърлил се прилага правилото на чл. 292, ал. 2 ЗЗД: Ако довереникът действува от свое име, правата и задълженията от сделки с трети лица възникват за него. Hо тези права, в отношенията между довереника и доверителя, както и по отношение на трети недобросъвестни лица, се смятат за права на доверителя. Тия права се смятат за права на доверителя и по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, ако договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора. По отношение на недобросъвестните кредитори на довереника това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата – според едни автори (проф. Герджиков) това е фикция, а според други (Велинов) – необорима презумпция. Тази фикция от ЗЗД е пренесена в ТЗ в чл. 349, ал. 2: Правата, придобити от комисионера или предоставени му от доверителя, се смятат спрямо кредиторите на комисионера за права на доверителя и без да са му били още прехвърлени. Разликата между 2те правила е, че ТЗ изоставя делението на кредиторите на добросъвестни и недобросъвестни, т.е. доверителят е защитен в по-голяма степен (защото по дефиниция сделката е възмездна). От друга страна в ТЗ не е отбелязано, че това се отнася и за вътрешните отношения между комисионер и комитент, но този пропуск се преодолява при съответното приложение на чл. 292, ал. 2 ЗЗД.

3.4. Възможно е да се яви едно четвърто отношение между доверителя и третото лице. По принцип между тях правоотношение няма, но с прехвърлянето на резултатите от изпълнителната сделка доверителят ги получава по начина, по който изпълнителят ги получава в резултат на изпълнителната сделка – ако не всички резултати са настъпили, тогава за доверителя ще остане да упражни права или да изпълни задължения, които не са били осъществени по изпълнителната сделка. Според чл. 349, ал. 4: Доверителят може да упражни правата и да бъде принуден да изпълни  задълженията към трето лице само след прехвърлянето им от комисионера. За да защити правата на комитента законът в чл. 352, ал. 1 и 2 вменява в задължение на комисионера незабавно да уведоми комитента ако 3тото лице не изпълнява задълженията си по сделката. В този случай комитентът може да иска комисионера да му прехвърли правата и задълженията по изпълнителната сделка. Тези разпоредби моделират задължението за прехвърляне на резултатите от сделката в незабавно задължение за прехвърляне и това е така, за ад може комитента да защити интересите си като влезе в директно правоотношение с 3тото лице.

4. Действие на договора.

4.1. Задължения на комисионера.

1) По комисионния договор комисионерът трябва да изпълни нареждането такова, каквото доверителят е дал, с грижата на добрия търговец. Той трябва да се съобразява и с допълнителните нареждания на доверителя в хода на изпълнението на поръчката. Ако комисионерът сключи изпълнителната сделка при по-изгодни условия от поръчката, по-благоприятните резултати са за доверителя (недействителна е клаузата, че по-благоприятните резултати са за комисионера). Ако комисионерът се отклони от дадената поръчка съществуват 2 възможности за комитента:

а. Ако комисионерът не изпълни нареждането на комитента, комитентът не е обвързан от изпълнителната сделка и следователно може да не приеме резултатите от нея. Комисионерът няма да може да прехвърли правата и задълженията от сключената по този начин изпълнителна сделка. Това е нещо подобно на действие от чуждо име без представителна власт, но тук няма представителна власт. Също така при действие без представителна власт сделката не обвързва никого (нищожна е), а при комисионния договор сключената изпълнителна сделка е действителна за страните по нея – комисионер и трето лице.

б. Комитента може да претендира обезщетение за вреди.

Има изключение от това правило – случай, когато комисионерът може да се отклони от поръчката, но да не може да му бъде отказано прехвърлянето на резултата – чл. 351, ал.1, изр. 2. Това е така  ако отклонението от поръчката е станало обективно необходимо и в интерес на доверителя (в случаите, когато доверителят би претърпял по-голяма вреда, ако комисионерът не беше действал по този начин) и комисионерът не е могъл предварително да иска нови нареждания от него или не е получил навреме отговор на запитването си.

Частен случай на хипотезата по ал. 1 е развит в ал. 2, когато комисионерът е купил на по-висока цена от поръчаната или е продал на по-ниска. Тогава има необорима презумпция, че доверителят се е съгласил, ако веднага не оспори сключената сделка. Доверителят не може да оспори така сключената сделка, ако комисионерът предложи да покрие разликата в цените (ал. 3). Доверителят няма право да се откаже от сделката, макар и комисионерът  да не изяви готовност да плати разликата в цената, ако комисионерът установи, че не е било възможно да се извърши сделката по установената от доверителя цена и че с извършената сделка е предпазил доверителя от по-големи вреди (ал. 4). Подобна е хипотезата на чл. 350, ал. 4: Ако в стоката настъпи промяна, която би я обезценила, и ако няма време  да се чака нареждане от доверителя или той се забави, комисионерът може да я  продаде и по цена, по-ниска от тази, която е установил доверителят, стига с това да го предпази от по-големи вреди.

Друга особена хипотеза в тази насока е сделка на кредит – чл. 353. Тава е хипотеза, когато по силата на сключения договор продавачът се съгласи да получи по-късно цената на стоката (в отклонение от общото правило, че цената се дължи с предаването на стоката). Има опасност за интересите на продавача. По правило комисионерът няма право да сключва такава сделка освен ако е овластен. Комисионерът обаче ще носи отговорност, ако е знаел или е бил длъжен да знае, че третото лице не е било в състояние да плати – носи отговорност, че не е проявил грижата на добрия търговец. В този случай недобросъвестността на комисионера трябва да се докаже от комитента, няма презумпция за недобросъвестност. Става дума за фактическа, а не обявена неплатежоспособност.

2) Трябва да изпълни задълженията и да упражнява правата по изпълнителната сделка до прехвърлянето им на комитента.

3) При изпълнение на поръчката комисионера трябва да пази интересите на доверителя с грижата на добър търговец.  Като подразделения на това задължение може да се разгледат няколко задължения:

а) Особено задължение  по чл. 350, ал. 3 – да прегледа стоката и да уведоми комитента, за да запази интересите му. Задължението му е същинско и ако не го изпълни, се поражда задължение за вреди поради изгубване на правото, което се поражда при стока с недостатъци. Комитентът също трябва да прегледа стоката за недостатъци, но това не е същинско задължение, защото няма санкция, а комитента само ще загуби правата по ЗЗД за стока с недостатъци.

б) Задължението по чл. 352: Ако третото лице не изпълни  задълженията си, както и ако бъде причинена вреда от когото и да е на  имуществото, придобито или държано от комисионера за сметка на доверителя,  комисионерът е длъжен да уведоми незабавно доверителя и да осигури необходимите доказателства.

в) Комисионерът е длъжен да застрахова стоката, която е получил от доверителя или от третото лице по изпълнителната сделка, ако доверителят е наредил това (350, ал. 5).

4) Комисионерът е длъжен да даде отчет на комитента за сключената сделка – чл. 355: Комисионерът е длъжен да даде сметка на доверителя и да му прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Как ще стане самото прехвърляне на резултата зависи от сделката – може да има фактическо предаване, цесия на вземания, джиро на ЦК и т.н. Какво обаче означава да се даде сметка – практически комисионерът трябва да направи отчет за своите разходи, командировъчни и т.н.

5) Специално задължение – делкредере. Това е допълнително задължение за комисионера (при търговския представител също може да съществува), по силата на което той отговаря, че третото лице ще изпълни своите задължения по изпълнителната сделка. В полза на комисионера възниква правото на допълнително възнаграждение над комисионната, което и да не бъде уговорено се дължи в обичаен размер. Ако 3тото лице не изпълни, комисионерът отговаря солидарно с него, но това не е винаги е така – докато не прехвърли резултата от изпълнителната сделка комисионера е единствения длъжник. В литературата се коментира какъв е характера на тази отговорност, като има няколко виждания: 1) отговорността е като на поръчителя и комисионера има регрес към 3тото лице (според Калайджиев комисионера има регрес, но между комисионера делкредере и поръчителя има разлика);2) комисионера няма регрес, защото има допълнително възнаграждение. Според Камелия Касабова и 2те виждания не са правилни – всичко зависи от вътрешните отношения. Остава открит въпроса какво става ако няма изрична уговорка между страните.

4.2. Задължения на доверителя (комитента):

1) Да приеме резултата от изпълнителната сделка. Той е длъжен да го приеме ако комисионера не се отклонил от поръчката и в особените хипотези по чл. 351.

2) Да плати разноските, които са направени от комисионера – става дума за разумните разноски, които са във връзка с договора.

3) Да плати възнаграждение, което е независимо от изпълнението на сделката от третото лице (не е важно дали ще изпълни своето задължение). Възнаграждението се означава като комисионна и е процент от изпълнителната сделка (най-често), може и твърда цена, но е недопустимо да се уговори като разлика в цените. Според Л. Василев ако комисионната е уговорена като разлика между покупната и продажната цена, тази клауза се счита неписана. Това ще е частична недействителност и тази клауза ще трябва да се замени с обичайното възнаграждение. Ако изпълнението на поръчката стане обективно невъзможно, доверителят дължи възнаграждение за извършеното до този момент. Според Калайджиев правото на възнаграждение на комисионера възниква при сключване на договора с 3тото лице, а става изискуемо при изпълнението на 3тото лице, според проф. Герджиков не е необходимо 3тото лице да е изпълнило задълженията си, ако комисионера вече е извършил отчетната сделка или е готов да я извърши.

4) Задължение да прегледа стоката – не е същинско задължение.

4.3. Права на комисионера:

1) За вземането си за възнаграждение и разноски комисионерът има право на законен залог – чл. 357.

2) Интересна хипотеза е встъпването в изпълнителната сделка – чл. 358. По правило на доверителя е все едно комисионерът с кого ще сключи изпълнителната сделка, затова няма пречка самият комисионер да купи (продаде) съответната стока (да бъде в ролята на трето лице). Прилича на договаряне сам със себе си по чл. 38 ЗЗД. За разлика обаче от правилата на ЗЗД в този случай не е необходимо разрешение от доверителя, за довереника няма пречка да сключи договора със себе си, при наличието на 2 кумулативни условия: 1) сделката да е покупка или продажба на стоки или ЦК, които 2) да имат пазарна или борсова цена. Встъпването става по силата на едностранното преобразуващо волеизявление на комисионера, чрез което се сменят страните по правоотношението. Последица от встъпването в изпълнителната сделка е, че комисионното възнаграждение се намалява с 1/2.

Ал. 2 въвежда една необорима презумпция: Смята се, че комисионерът е страна по продажбата, ако е съобщил на  доверителя за изпълнението на поръчката, без да посочи третото лице. Кацарски поставя въпроса дали съобщаването за изпълнените на поръчката, без да се посочи 3то лице води до окончателно прекратяване на комисионното правоотношение или може в един по-късен момент комисионера да съобщи 3то лице и да върне нещата назад. Според него разпоредбата на ал. 2 съдържа материално-правна, трансформира окончателно комисионното правоотношение в продажбено. Освен това, тъй като се изисква стоката или ЦК да имат пазарна или борсова цена, която може да е променлива, комисионерът трябва да я сключи по най-изгодната за комитента цена.

Относно характера на встъпването има различни теории (една от тях е посочената по-горе на Кацарски. Другите теории са: 1) договорна – може да са уговорени алтернативни престации; уговорка под условие; евентуална оферта; 2) встъпването е особен вид изпълнение на комисионния договор според Кожухаров; 3) според Л. Василев и проф. Герджиков съществуват продажбени отношения, но се запазват и комисионните.

5. Усложнения при комисионния договор. Проф. Герджиков разглежда като усложнения в комисионния договор: 1) клаузата делкредере (вж. 4.1., З); 2) встъпването в изпълнителната сделка (вж. 4.2) и 3) сделката на кредит (вж. 4.1., 1)

6. Отказ на комисионера и оттегляне от комитента.

6.1. Отказ – чл. 359, ал. 1: Ако друго не е предвидено в  договора, комисионерът няма право да се откаже от изпълнението на приетата  поръчка, освен при прекратяване на договора поради неизпълнение от доверителя.  Прекратяването става писмено, като комисионният договор остава в сила две  седмици от деня, в който доверителят е получил съобщението на комисионера за отказа да изпълни поръчката. Терминът отказ е неточен – всъщност има особен случай на разваляне на договор поради неизпълнение от страна на доверителя – нещо подобно на чл. 87 ЗЗД. Комисионерът има право да получи възнаграждение за всичко, което е извършил и обезщетение за направените разходи. Това е особен случай на разваляне е, защото:

1) По чл. 87 ЗЗД кредиторът трябва да даде подходящ срок за разваляне, а по ТЗ има фиксиран срок 2 седмици.

2) По ЗЗД в полза на изправния кредитор се поражда право на обезщетение за претърпените вреди, а по комисионния договор обезщетението пак е предопределено – възнаграждението, което му се дължи, и направените разходи.

3) Когато в разпоредбата се говори за неизпълнение от страна на доверителя безспорно се има предвид виновно неизпълнение.

В тежест на доверителя е в едномесечен срок да се разпореди с вещите, които се намират при комисионера (да му каже какво да ги прави). Ако доверителят не се разпореди в този срок с намиращото се у комисионера имущество, комисионерът има право да даде това имущество за пазене  за сметка на доверителя или с оглед покриване на своите претенции към доверителя – да продаде това имущество на възможно най-изгодни за доверителя цени.

6.2. Оттегляне на поръчката. Тук не се говори за виновно неизпълнение от страна на комисионера, а е дадена възможност доверителят да реши да оттегли поръчката защото договорът се сключва в негов интерес. Това е възможно само ако комисионерът не е изпълнил всичко по договора (не е сключил всички изпълнителни сделки). Последици от оттеглянето – комисионерът има право на възнаграждение за направените разходи до момента на оттеглянето. В тежест на доверителя е в едномесечен срок да се разпореждане с вещите, които са у комисионера.

56. Договор за консигнация. Спедиционен договор

Камелия Касабова

1. Договор за консигнация. Няма изрична правна уредба, но е разпространен – разновидност на комисионния договор. Правоотношението се развива между 2 страни – консигнант и консигнатор.

1.1. По силата на договора за консигнация консигнантът предава на консигнатора определена стока в неговия склад или магазин, за да се продаде от името на консигнатора, но за сметка на консигнанта, в течение на определен срок срещу възнаграждение.

1.2. Прилики с комисионния договор – договорът за консигнация носи всички родови белези на комисионния договор:

1) И двата договорът имат за предмет сключване на изпълнителна сделка.

2) Консигнаторът както комисионерът действа от свое име, но за сметка на консигнанта.

3) Между страните има 3 правоотношения.Резултатите от извършената продажба настъпват първо в сферата на консигнатора, но той (понеже действа за чужда сметка) ще трябва да ги прехвърли чрез отчетна сделка.

4) Консигнаторът действа срещи възнаграждение, което е процент от цената, получена от продажбата – консигнационно (комисионно) възнаграждение.

1.3. Различия между комисионния и дистрибуторския договор.  Дистрибуторският договор дава изключително право на продажба на дистрибутора за определен район, но отношенията са продажбени, а не мандатни – при дистрибуторският договор има 2 продажби. Дистрибуторът действа със свои средства и се задължава само той да продава в определен район. Най-съществената разлика е във връзка с това за кого се действа и как се образува възнаграждението – дистрибуторът за разлика от консигнатора действа със свои средства и на собствен риск и възнаграждението му се формира като разлика между покупната и продажната цена на стоките.

1.4. Особености на договора за консигнация:

1) Изпълнителна сделка по договора е винаги продажба и то на стоки не и на ЦК, за разлика от комисионния договор, при който могат да се сключват всякакви сделки.

2) Тази стока (предмет на продажбата) се предава на консигнатора в неговия магазин (склад).

3) Консигнаторът има право на възнаграждение само доколкото реализира изпълнителната сделка – само тогава в негова полза се поражда право на възнаграждение.

4) Договорът винаги е срочен и консигнаторът има задължение да върне непродадените стоки на консигнанта, който пък е задължен да ги приеме (поради това проф. Герджиков вижда в него елементи от договора за правилен влог). В договора задължително трябва да се посочи каква е стоката и на каква цена се продава. Възможни са и други задължения, които са предмет на всеки конкретен договор: задължение за консигнатора да не продава стоки от същия вид, консигнаторът може да придобие изключителното право да продава стоките в определен район.

5) Задължително при договора за консигнация трябва да се обмисли правилото за риска, може да се предвиди изключение от общия принцип res periit domino.

2. Спедиционен договор. Легалната уредба е в чл. 361-366 ТЗ. Страни по договора са доверител и спедитор, като може да участва и превозвач.

2.1. По силата на спедиционния договор едно лице (спедитор) се задължава срещу възнаграждение да сключи от свое име, но за сметка на доверителя, договор за превоз на товар. Спедиционният договор е разновидност на комисионния договор и има препращане към него (комисионният договор препраща към договора за поръчка). Особеност на спедиционния договор спрямо комисионния е стесненият предмет на изпълнителната сделка – само и единствено сключване на договор за превоз на товар. Договорът е възмезден, двустранен.

2.2. Поставя се въпросът дали договорът може да включва и упълномощителна клауза. Спедиторът сключва изпълнителната сделка от свое име, възможно е обаче (често се ползва) спедиторът да бъде упълномощен да сключи сделката от името на доверителя. Тогава спедиторът се явява като един упълномощен довереник по договор за поръчка. Тази разновидност на договора, която се отклонява от общия режим, се означава в теорията като несъщински спедиционен договор. В ТЗ уредбата е само на същинския спедиционен договор. В зависимост дали спедиционният договор е същински или не са и правните последици (отговорност и др.). При същинския спедиционен договор спедиторът, сключвайки изпълнителната сделка (договор за превоз) се явява като страна по превозния договор – става изпращач или товародател. Когато спедиторът  действа от свое име, той придобива качеството на товародател по превозния договор и всички евентуални рекламации се правят от името на спедитора, защото той е страна. Ако спедиторът е бил упълномощен, товародател е доверителя и евентуалните рекламации (за липси, повреди, забава) се правят от доверителя, защото последиците са за него и е страна по договора. За същинския спедиционен договор важи специални правила за давност уредени в ТЗ, за несъщинския спедиционен договор се прилагат правилата за възмезден договор за поръчка с упълномощителна клауза, т.е. ЗЗД.

2.3. Задължения на спедитора:

1) Задължение да сключи от свое име, но за сметка на доверителя превозен договор като избере най-подходящия превозвач и най-подходящата тарифа.

2) Да съхранява товара от момента, в който го е получил от доверителя (с грижата на добрия търговец) и да предаде товара на превозвача, за да бъде осъществен превозът. Ако това се налага, той трябва да направи необходимите разноски за този период.

3) Да изпълнява нарежданията на доверителя по чл. 365, ал. 1: Спедиторът е длъжен да спазва  указанията на доверителя за пътя, посоката и начина на превоз, както и за  подбора на превозвачите и на следващите спедитори. отношение на пътя и начина, по който трябва да бъде извършен превозът. Законът предвижда сериозни санкции ако спедиторът се отклони от поръчката – той отговаря за всички вреди освен ако докаже, освен ако докаже, че те биха настъпили и ако беше спазил указанията на доверителя (трудно е да се докаже).

4) Длъжен е да уведоми доверителя за евентуално неподходящата опаковка на товара, за да знае дали  е годен да издържи превоза.

5) Длъжен е да застрахова товара ако това му е наредено от доверителя.

6) Дължи отчет – да прехвърли резултатите от сключения превозен договор на доверителя. Без да е предвидено изрично се смята, че се прилагат правилата на чл. 349, ал. 2.

2.4. Задължения на доверителя.

1) Дължи възнаграждение на спедитора.

2) Да възмезди спедитора за всички направени разноски от него. Включват се: 1) основна превозна такса (навло); 2) допълнителни превозни такси; 3) такси за складиране, товарене, разтоварване, опаковане, преопаковане, застраховане.

3) Дължи да уведоми спедитора за особеностите на товара, за да може той да прецени опаковането, начина на превоз и др.

2.5. Права на спедитора:

1) Спедиторът има възможност вместо да сключи договор за превоз (изпълнителната сделка) сам да извърши превоза – встъпване в изпълнителната сделка. Практически това е най-честата хипотеза. Може винаги да го направи без някакви особености – няма специалните изисквания от комисионния договор (спедиционният договор обаче е различен от превозния договор). Последици, когато спедиторът сам извършва превоза: придобива правата по един превозен договор, съответно и задълженията. Според Кацарски в този случай не може се приложи правилото от комисионния договор за намаляване на възнаграждението на половина, защото в противния случай законодателят би следвало да уреди тази хипотеза като встъпване.

2) Спедиторът има право без изрично овластяване да възложи сключването на превозен договор на друг спедитор (тогава двамата си поделят възнаграждението от доверителя). При множеството кредитори следва да се разглеждат 2 различни хипотези:

а. При същинския спедиционен договор вторият спедитор действа от името на първоначалния, той не е в облигационна връзка с доверителя.

б. При несъщинския спедиционен договор имаме преупълномощаване по  смисъла на ГП, т.е. следващия спедитор действа от името и за сметка на доверителя.

При хипотезата на множество спедитори между тях същество солидарна отговорност – чл. 304 ТЗ.

3) Спедиторът има право на законен залог (важи и за комисионера и за консигнатора). Ако има множество спедитори, всеки от тях може да упражни заложното право за всеки друг – случай на активна солидарност (не е уредена в ЗЗД,  а в ТЗ не е уредена общо, а за конкретни случаи).

2.6. Специална погасителна давност при спедиционния договор – чл. 366. Искът за вреди се погасява със специална кратка погасителна давност – едногодишен давностен срок за отговорността, която спедиторът носи, ако със своите действия причини вреди на доверителя. Специалната давност важи само за същинския спедиционен договор, ако спедиторът е бил упълномощен и действа от името на доверителя, важи общият петгодишен давностен срок. Този срок важи и относно претенциите на спедитора към доверителя, както и за другите претенции на доверителя към спедитор (освен за обезщетение за вреди).

57. Договор за превоз – понятие, видове. Сключване и форма на договора. Превозни документи – товарителница, товарителен запис, пътен лист, коносамент

Камелия Касабова

1. Общи бележки. Договорът за превоз е в основата на транспортното право, като подотрасъл на търговското право. Договорът има обща уредба в ТЗ (чл. 367-379) и специални уредби – в зависимост от различния вид превоз, в различни нормативни актове от различна степен. От тях голяма част са заварени от ТЗ, други се приемат сега (чл. 379 – специални нормативни актове). Такива актове са: КТМ (1970 г.), Указ за търговското корабоплаване, Закон за гражданското въздухоплаване, Закон за БДЖ (устройствен акт основно), Закон за железопътния транспорт (2000 г.) – заменя Устава на железниците, Закон за автомобилните превози.

2. Понятие за превозен договор.

2.1. Правоотношението се развива между 2 страни – товародател (изпращач) и превозвач. Легалната дефиниция е в чл. 367: По силата на превозния договор превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози до определено място лице, багаж или товар. Според Калайджиев престацията на превозвача е за резултат, а не за поведение.

2.2. Договорът е двустранен и възмезден. Той произлиза от изработката. Има елементи на няколко вида договори – влог (тъй като превозвача трябва да пази товара), поръчка, наем, но е самостоятелен. Договорът има обслужващ характер, защото се сключва в изпълнение на друг договор, обикновено за покупко-продажба – когато тя е дистанционна.

2.3. Предмет – превозване на лице, багаж, товар. Товар и стока може и да са синоними, но товар е по-общо понятие, включва и нещо, което може да не е стока – да не е в обръщение (в гражданския оборот). Товарът трябва да се превози (не пренесе), за да има превозен договор трябва да се ползва превозно средство.

2.4. Страни по договора:

1) Товародател (изпращач). Не е необходимо нито да е собственик на товара, който ще се превозва, нито да е търговец.

2) Превозвач – той задължително е търговец, било по правноорганизационна форма, било по чл. 1, ал. 1, т. 5.

3) Интересно е мястото на получателя в договора. Към момента, в който се сключва спедиционният договор, получателят е трето лице – прилича на договор в полза на трето лица. Има обаче някои съществени разлики:

а. Правото на бенефициера възниква от момента на сключване на договора, а тук не.

б. Освен това волеизявлението на третото лице има важно значение – чрез него правото се стабилизира. При превозния договор не е така – товародателят винаги може да се разпореди освен ако не е издаден товарителен запис, товарът да се придаде другиму.

б. Превозният договор е различен от договора в полза на трето лице – за бенефициера възникват само права, при превозния договор има задължение получателят да плати такса, ако изпращачът не е направил това.

Към момента на сключване на превозния договор получателят е трето лице, в момента, в който получи известие, че на негово име е получен товар, встъпва в правоотношението на мястото на изпращача.

3. Видове договори за превоз.

3.1. Според предмета на договора:

1) превоз на хора;

2) превоз на товар.

Превозът на багаж е акцесорен към превоза на хора.

3.2. Според вида транспорт:

1) сухоземен (сухопътен): железопътен, автомобилен, коларски;

2) воден: а) крайбрежен и речен (двата са каботажни) и б) превоз в открито море – има различи в режима на двата.

3) въздушен.

4. Сключване на договора. Офертата се прави от изпращача. Поставя се въпросът дали договорът е реален или консенсуален – зависи какъв е конкретният превозен договор. При железопътен и крайбрежен превоз предаването на товара е елемент от фактическия състав – договорът е реален, трябва да се предаде и приеме товарителницата. По ТЗ договорът е неформален. Според специалните закони останалите видове (въздушен, автомобилен и морски) са консенсуални и формални (изисква се специална форма) – предаването на товара е в изпълнение на сключения договор (през 1999 г. се изменя режимът на автомобилния превоз и от реален става консенсуален).

5. Превозни документи – различни при различните видове договори, с различно правно значение.

5.1. Товарителница – при железопътен и крайбрежен превоз (има въздушна и автомобилна, но са с различен режим). Значението на товарителницата е, че тя е условие за действителността на превозния договор. Изготвя се в един екземпляр от изпращача и се предава на превозвача при даването на товара (според Калайджиев се подписва и от двамата) и се предава заедно с него на получателя. Съпровожда товара (товарителница). Реквизити: отправна гара (пристанище), получател, индивидуализация на товара, срок и др. Товарителницата не е ценна книга. Товарителницата е документ с доказателствено значение, които свидетелства за сключването на договора, срока, местоизпълнението. Ако товародателят не е изпълнил всичките си задължения, това се вписва в товарителницата и получателя ги изпълнява. Действието на товарителницата се различава по това дали е за железопътен или крайбрежен транспорт:

1) Ако товарителницата е издадена при железопътен транспорт срещу нея превозвачът издава разписка. Значението на разписката е за доказването, че е сключен превозен договор и, че товарът е получен. Тази разписка не е ЦК.

2) Ако е за крайбрежен транспорт срещу нея капитанът на кораб (параходстовот) издава квитанция, която има значение на ЦК. Тази квитанция се предава от товародателят на получателя на стоката, който може да я прехвърли на 3ти лица с джиро (товародателят няма такава възможност). Въпреки, че товарителницата не е ЦК, в процеса на развитието на превозните отношения квитанцията става заповедна ЦК и легитимиран да получи товара е последния джиратар в непрекъсната верига на джирата.

5.2. Автотранспортна товарителница (по Закона за автотранспортния превоз). Тя не е условие за действителност на превозния договор. Нейното значение е  доказателствено и се приема, че вписаните в нея обстоятелства доказват получаването на товара и предаването на стоката до доказване на противното. Издава се от изпращача в 3 екземпляра и се подписва от него и превозвача. Според новия закон тя има значението на товарителния запи, т.е. тя е ценна книга, може да се прехвърли както товарителния запис. Може да бъде на заповед или поименна.

5.3. Коносамент – издава се при договора за морски превоз (в открито море). Издава се от превозвача и представлява едностранно волеизявление на параходството, с което то се задължава да предаде товара на легитимирания приносител на коносамента – последният джиратар във веригата на джирата. Коносаментът е ЦК, може да е на заповед или поименна, която материализира 2 основни права: 1) да се получи товара – само от този, които е легитимиран по коносамента;и 2) право на разпореждане с товара. Товародателят прехвърля коносамента на получателя срещу цената на товара. Според проф. Герджиков не може да се издава коносамент на приносител.

5.4. Товарителен запис – чл. 371. Той се издава при железопътен транспорт и е много сходен с коносамента. Товарителния запис се издава от превозвача по искане на изпращача  и представлява едностранно волеизявление, с което превозвачът се задължава да предаде товара на легитимирания приносител на записа. Товарителния запис е ЦК – заповедна или поименна. Товарителният запис се дава на товародателя и докато стоката се превозва,  може да сменя своя титуляр без ограничения. Прехвърлянето на товарителния запис сменя носителя на правото да получи товара – превозвачът трябва да провери непрекъснатият ред на джирата и ако приносителя на товарителния запис е последния джирата, той му предава товара.  Товарителният запис не е популярен в практиката, защото той е факултативна възможност след товарителницата. Той се издава по искане на изпращача и е в негов интерес, защото така превозвача признава задължението си и товарителният запис може да се прехвърля. Разлики с товарителницата:

1) Товарителницата се издава от изпращача, а товарителният запис – от превозвача.

2) Товарителницата не е ценна книга, а товарителният запис е ценна книга (материализира правото товарът да се получи);

3) Товарителницата материализира отношенията изпращач-превозвач, а товарителният запис: превозвач-получател.

4) Интересен е въпросът дали товародателят може да променя маршрута и получателя. Ако е издадена товарителница няма проблем. Когато не е издаден товарителен запис превозвачът е длъжен да спази новите нареждания. Ако е издаден товарителен запис и товародателят го върне на превозвача, отново няма проблем да се променят указанията.

6. Различия между превозните документи, които са ЦК и менителничните ефекти. Общото е, че и 2та типа ЦК съдържат едностранни волеизявления – поема се едностранно задължение да се изпълни нещо. Разликата е в задължението, докато при менителничните ефекти става дума за парична сума, при превозните ЦК се поема задължение да се предаде товар и за титуляра на ЦК възниква право на собственост върху товара и право да се разпорежда с него. Менителничните ефекти са извънсъдебни изпълнителни способи, а превозните ЦК – не са.  Джирото на товарителен запис (а и на другите превозни ЦК) няма гаранционен ефект за разлика от джирото на менителничните ефекти.

58. Права и задължения на страните по договора за превоз. Отговорност на превозвача. Правно положение на получателя

1. Задължения на изпращача.

1.1. Да предаде товара в състояние, годно да издържи превоза. Годността се преценява в 2 насоки: 1)съобразно вида на превоза и 2) съобразно вида на товара. При явно неподходяща опаковка превозвачът може да приеме товара, ако изпращачът заяви писмено, че вредите са за негова сметка.

1.2. Да предаде товара със съпътстващите документи, необходими да достигне до получателя. В една категория случаи е същинско задължение (автомобилен, въздушен, морски транспорт), в друга категория случаи е елемент от сключването на договора (железопътен и крайбрежен транспорт). Задължение за предаване на товара няма, когато договорът е с реален характер, защото предаването е елемент от фактическия състав. Според проф. Герджиков това задължение е част от първото, тъй като без съпътстващите го документи товарът не е годен обект на превоз.

1.3. Задължение да плати възнаграждение (превозна такса – навло). Плаща се от изпращача при сключването на договора. Нормата е диспозитивна – страните могат да уговорят нещо различно: отлагане на плащането изцяло или отчасти. Ако се отложи плащането, задължението ляга върху получателя – замества изпращача в определен момент на превозното отношение.

1.4. Да плати допълнителни възнаграждения за услуги и операции, свързани с превоза.

2. Права и задължения на превозвача:

2.1. Задължения на превозвача:

1) Да провери дали опаковката на товара е подходяща, защото е професионалист. Той има и общо задължение за съдействие при приемане на товара, защото е професионалист и преценява дали товара е в годно състояние да издържи превоза. Според чл. 370, ал. 3: Когато опаковката е явно неподходяща, превозвачът може да приеме товара, ако товародателят заяви писмено, че вредите, които биха настъпили, са за  негова сметка, т.е. необходимо е писмено освобождаване от отговорността, която носи.

2) Да извърши превоза в определения срок и по определения начин. Начинът на извършването на превоза е различен в зависимост от транспорта (камион, шлеп и т.н.) и в зависимост от стоката, която се превозва (хладилни камиони, цистерни и т.н.). Това означава, че превозвачът трябва да избере най-краткия път, но това не е абсолютно задължение – при бедствия трябва да избере най-сигурния път.

3) Да пази товара от приемането от изпращача до предаването му на получателя с грижата на добрия търговец. Това означава: 1) да не допуска липси (отклонения в количествено отношение); 2) да не допуска повреда (отклонения в качествено отношение).

4) Да изпълнява допълнителните нареждания на изпращача. Това задължение възниква при 2 предпоставки:

а) Когато не е издаден товарителен запис/коносамент, защото ако е издаден, посоченото в него лице е легитимирано да се разпорежда с това и то ще дава допълнителните нареждания, а не товародателя.

б) При положение, че превозвача вече не е предал товара или товарителницата, която го съпровожда.

5) Да уведоми получателя за пристигането на товара. От момента на уведомяването превозвачът встъпва в превозното правоотношение на мястото на изпращача. От този момент тече срокът за рекламации за липси и повреди.

6) Да предаде товара на получателя в местоназначението. С предаването се прекратява превозното правоотношение.

7) Ако получателят не получи товара, превозвачът трябва да пази товара, да уведоми изпращача и да чака нареждания. Тава не е задължение следващо пряко от договора, а последица от допълнителни юридически факти. При бързо развалящи се стоки се прилагат правилата за продажба на вещ при забава на кредитора, т.е. превозвача може да ги продаде и да задържи разноски и възнаграждение за превоза.

2.2. Превозвачът има и едно право – на законен залог върху стоките за вземанията си по договора. Превозвачът може не само да задържи, но и да продаде извънсъдебно товара и да се удовлетвори от цената, защото залогът е законен.

3. Задължения на получателя:

3.1. Да получи товара.

3.2. Да заплати сумите, незаплатени от изпращача.

4. Отговорност на превозвача. Превозвачът носи специална гражданскоправна отговорност за вредите от неизпълнението на договорните задължения. Общите правила за това са в чл. 373, а специалните в отделни закони.

4.1. Превозвачът отговаря преди всичко за следните случаи на неизпълнение:

1) за изгубване на товара или липса – пълно неизпълнение (пълна липса – товарът е погинал);

2) за частично неизпълнение и частична липса (част от товара е погинал/разграбен)

3) за повреди в товара или качествени изменения или други промени;

4) за забавено изпълнение – неизвършване на превоза в срок.

3.2. Превозвачът според чл. 373, ал. 1 носи обективна отговорност, следователно той отговаря и за случайно събитие. Ал. 1 е заимствана от ЗЗД, а в него от старя унгарски закон и т.н. От тази разпоредба се извежда разликата между случайно събитие и непреодолима сила. На базата на тази норма се вади извода, че непреодолимата сила е квалифициран случай на случайното събитие, което е свързано с рискове, непреодолими с нормалното ниво на техниката и чужди на нормалната търговска дейност (напр. ако при ЖП превоз товарът пламне от искра от локомотива това е случайно събитие, а ако причината е гръмотевица – непреодолима сила). Има 3 случая в които превозвача не отговаря: 1) непреодолима сила; 2) ако вредата се дължи на вътрешни качества на товара; 3) ако вредата се дължи на некачествена опаковка, а изпращачът е дал съгласие за превоза. Във връзка с императивното правило на ал. 1  е и ал. 3, която гласи че, недействителна е клауза, поради която превозвачът може да се освободи от отговорност. Тази разпоредба е въведена в интерес на сигурността в оборота, тъй като става дума за обективна отговорност.

Аналогично правило на чл.  373 ТЗ има в чл. 68 от Закона за автомобилния превоз. Там дори в ал. 2 изрично е казано, че превозвачът не може да се освободи от отговорност заради повреди в самото превозно средство или заради вина на водача. Това обаче не е ново положение, защото се включва в общата хипотеза на чл. 373, ал. 1. В този закон то е изрично посочено, защото е заимствано от международни договори, уреждащи автомобилния превоз. Обективната отговорност е лимитирана с обезщетението, което трябва да заплати превозвача, като нормите за това са в специални закони. Според чл. 71 ЗАвП обезщетението при липса не може да бъде повече от 50 лв. на килограм бруто липсващо тегло. Това правило е диспозитивно, но ако страните не уговорят друга съществуват граници. 500 лв. на багажна единица е границата за обезщетение при превоза на товар.

3.3. Ангажиране на отговорността на превозвача, когато има повреда. ТЗ урежда рекламационно производство в чл. 373, ал. 5: След като е получен товарът, превозвачът отговаря само ако е бил уведомен за повредите не по-късно от един месец от получаването. Ако няма уведомяване в този срок превозвачът не отговаря, т.е. срокът е преклузивен. В специални закони това правило е доста по-развито и обхваща и други случаи на неизпълнение от страна на превозвача, а не само повреда.

Според Кацарски това е единственото място в търговското право където са нормативно уредени рекламационни срокове и производства. Едномесечният срок не е давностен (по чл. 116 ЗЗД), тъй като става дума за извънсъдебно уведомление. Законът е предвидил специален давностен срок за превозния договор – вж. т. 7.

3.4. ТЗ в чл. 373, ал. 4 регламентира хипотезата, когато изгубения товара се намери: Ако изгубен товар, за който получателят е обезщетен, бъде намерен, превозвачът, след като вземе необходимите мерки за запазването му, уведомява за  това писмено получателя. Ако последният приеме товара, той дължи възстановяване на полученото обезщетение. При отказ превозвачът може да продаде товара за своя  сметка.

3.5. И тук превозвачът може да ползва и други превозвачи, без да е необходимо изрично овластяване за това (използва се най-често при комбинирани превози или при такива с международен елемент). Когато превозвача използва други превозвачи той носи лична отговорност за техните действия (чл. 374, ал. 1). Това правило не е в отклонение от общите принципи за отговорност за чужди действия. За разлика от деликтната отговорност, при която отговорност за чужди действия се носи само ако е изрично предвидена в закона, то при договорната отговорност длъжникът по принцип отговаря за поведението на 3тите лица, които е ангажирал, защото 3тите лица не са страни по договора  и кредиторът няма отношения с тях.

Всички превозвачи отговарят солидарно по отношение на изпращача, респективно на получателя (ТЗ урежда хипотеза на активна солидарност). Това означава, че изпращачът или получателя на товара имат пряк иск не само към превозвача, с които са в преки отношения, но и но и към всички превозвачи, участвали в превоза. Това правило се извлича от изр. 1 на ал. 2 на чл. 374: Всеки следващ превозвач встъпва в договора и трябва да упражни правата  на предходните превозвачи, които са посочени в договора за превоз.  Превозвачите встъпват не само в правата, но и в задълженията, без да е необходимо да се спазват общите правила за цесия и встъпване в дълг.

Всеки превозвача, който в момента упражнява фактическата власт върху товара може да упражнява заложно право върху товара (законен залог) като обезпечение на правото на вземане по превозния договор. Законният залог се упражнява до изпълнението на задължението спрямо всички превозвачи. Последният превозвач има правото да упражнява това право от името на всички по веригата – има активна легитимация ® изпълнението на всеки един от тях погасява задължението спрямо всички (втори случай на активна солидарност).

4. Договор за превоз на пътници.

4.1. Определение – договор между физическо лице и превозвач, с който превозвачът се задължава да превози лицето от едно до друго място срещу заплащане на определен възнаграждение. Договорът е двустранен, възмезден, неформален по общите правила на ТЗ (по някога е формален). При автомобилния транспорт договорът също не е формален.

4.2. Билетът има доказателствено значение, а не е форма за действителност. Той легитимира пътника като страна по превозния договор и не може да се прехвърля. Поставя се въпросът дали все пак не е ЦК материализираща правото на превоз – според Калайджиев не е. Когато билетът е поименен (при въздушен превоз) той не може да се прехвърля на 3то лице. Ако обаче не е поименен, може да се прехвърли преди започването на превоза.

4.3. Задължения на превозвача:

1) Да превози пътника и личния му багаж със съответното превозно средство както е уговорено.

2) Да осигури удобството и сигурността на пътниците според вида превозно средство и разстоянието.

4.4. Задължения на пътника:

1) Да заплати превоза.

2) Да спазва реда, определен за съответния превоз.

5. Превоз на багаж. Според Калайджиев тук не става дума за превоз на ръчния багаж. Превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози вещи на пътника с превозното средство, с което той пътува и пътника има право да ги получи в мястото до което пътува. Договорът е акцесорен – съпътства договора за превоз на пътници. За него субсидиарно се прилагат правилата за превоз на товари. Особеността е, че изпращачът и получателят на това  са едно и също лице, което има багажната разписка, доказваща правото да получи багажа.

Според проф. Герджиков правото да се сключи този договор е на лице, снабдено с документ за превоз за същото превозно средство. Има две разновидности: 1) ръчен багаж – под надзора на пътника (има определени норми за ръчен багаж); 2) багаж в същото превозно средство, но не под надзора на пътника – отговорността е на превозвача.

6. Правно положение на получателя на товара – вж. № 57, т. 2.4.

7. Погасителна давност. Има специална погасителна давност за вземанията на изпращача, получателя и пътника за вреди, причинени от превозвача – 1 година. Давностния срок започва да тече:

1) От деня, в който товара е предаден на получателя или деня, в който е трябвало да му се предаде, т.у. в рамките на срока на договора.

2) От настъпването или узнаването на вредата (най-често случаи на смърт или телесна повреда), но с 3 годишен краен срок

59. Договор за застраховка – понятие и видове. Застрахователни термини. Сключване и форма на договора.

1. Общи бележки – правната уредба на договора за застраховка е в чл. 380-418 ТЗ (морската застраховка е уредена в КТМ), а режимът на застрахователите е уреден в Закона за застраховането (ЗЗ).

1.1. Определение, според чл. 380, с договора за застраховка застрахователят се задължава да поеме определен риск и при настъпване на застрахователно събитие да заплати на застрахования  или на 3то получаващо лице застрахователно обезщетение или застрахователна сума, а застрахования се задължава да заплати премия.

1.2. Договорът е двустранен, възмезден, формален (сключва се във вид на  застрахователна полица или на друг писмен акт). Това е алеаторен договор, тъй като обемът на престацията на застрахователя не е известен в момента на сключване на договора.

1.3. Договорът за застраховка не е разновидност на друг вид договор и има различни особености. Страните не изпълняват задълженията си едновременно, а по различно време, т.е. много от общите правила за двустранните договори не се прилагат – възражение за неизпълнен договор, разваляне и т.н.

1.4. Страни – застраховател и застрахован. Застрахован може да бъде всеки. Особено място заема фигурата на застраховащия – той не е задължителна фигура при застраховането (става дума за застраховане за чужда сметка). Застраховащият е страна по договора и дължи застрахователните премии, предмет на застраховането обаче са блага (лични или имуществени) на друго лице – застрахован, който при настъпване на застрахователното събитие ще получи застрахователната сума. Застрахователят е търговец, тъй като застрахователният договор е абсолютна търговска сделка. Застрахователят е търговец със специален предмет на дейност – чл. 4, ал. 2 ЗЗ: Застрахователят не може да осъществява друга търговска дейност, включително охранителна. Чл. 6 определя предмета на  застрахователя като застраховане, презастраховани и комбинация между тях. Застраховането е сключване по занятие на застрахователни договори. Ал. 3 на чл. 6 ЗЗ въвежда забрана  за извършване на имуществени и лични застраховки (живот и злополука) от един застраховател, т.е. застрахователят може да извършва само един от тези два вида застраховки по занятие. Изисквания към застрахователя:

1) Застраховател може да бъде:

а. АД (при определен размер на капитала, видове акции, активи и пасиви); При застрахователите АД има специални изисквания за капитала – за лични застраховки минимум 2 млн. лв., за имуществени – 3 млн. за презастраховане – 4. При тях капиталът трябва да се събере само чрез парични вноски и да бъде изцяло внесен към момента на подаване на заявление за издаване на разрешение. Такова застрахователно дружество може да емитира само поименни акции.

б. Взаимозастрахователна кооперация – това е кооперация, всички членове, на която са и застраховани лица. Минималният брой учредители е 500.

в. Клон на чуждестранен застраховател.

2) Застрахователят трябва да е лицензиран, т.е. трябва да му се издаде разрешение, което е индивидуален административен акт. Националният съвет по застраховане, който е административният орган, издаващ разрешението, преценява не само законосъобразност, но и целесъобразност. Застрахователите възникват не по нормативно-контролната, а по разрешителната система.

3) Разрешението определя правоспособността на застрахователя – могат да се извършват само такива дейности, които са включени в разрешението. То е и част от фактическия състав на учредяването.

1.5. Задължения на страните:

1) Задължения на застрахователя. Той има едно основно задължение: да предостави застрахователното обезщетение, т.е. при настъпване на застрахователното събитие, което засяга застрахователния риск, който е покрит да изплати застрахователно обезщетение при имуществените и застрахователната суми при личните застраховки. Според някои автори това задължение има 2 фази, като първата фаза е преди възникване на застрахователното събитие. За да възникне това задължение обаче трябва да има настъпило някакво застрахователно събитие, т.е. то е в латентно състояние до настъпване на събитие. Следователно не е коректно да се говори за две фази, защото няма задължение, което да се изпълни принудително да настъпване на застрахователното събитие.

2) Задължения на застрахования (общ преглед):

а. Да заплати застрахователната премия.

б. Да съобщи на застрахователя при сключването на договора и след това за обстоятелства, които имат съществено значение за естеството и степента на риска.

в. Да не причинява събитието.

г. Само при имуществените застраховки – да подържа вещта в изправност като взема необходимите предпазни мерки. Това са тези мерки, които са предписани от застрахователя или друг орган (напр. противопожарни и други технически органи).

До тук са задълженията преди настъпване на застрахователното събитие.

д. Да съобщи на застрахователя за събитието и причините, които са го породили.

е. Да допусне застрахователя да направи оглед и да му даде необходимите документи и сведения, свързани с установяването на събитието и размера на вредите.

ж. Да съдейства на застрахователя за ограничаване на вредите.

2. Видове застрахователни договори:

2.1. Според предмета, вида на благото, който се покрива със застрахователния договор:

1) Имуществени застраховки – обект е имуществото, което се застрахова. Обект на имуществените застраховки могат да бъдат движими и недвижими вещи, както и вземания.

2) Застраховки живот и злополука – преди са наричани „лични“ застраховки. Обект са лични блага на физическите лица – здраве, живот и телесната цялост.

3) Застраховка гражданска отговорност – обект е не конкретно имуществено благо, а цялото имущество на лицето.

2.2. Според това дали съществува задължение за застраховане или не:

1) Задължителни – застрахованият има задължение да сключи застрахователен договор, което задължение произтича единствено от закона. По старият закон не е имало задължение за сключване на застрахователен договор, а такъв е възниквал с настъпването на определено юридически факт (напр. закупуване на МПС). Сега се изисква сключване на договор.

2) Доброволни – не съществува задължение за застраховане. По принцип застраховките са доброволни.

3. Сключване и форма на застрахователния договор.

3.1. Сключване – прилагат се правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД. Особености:

1) Офертата се прави най-често от застрахования, а не от застрахователя.

2) Офертата трябва да съдържа: а) благото, чиято закрила се търси; б) застрахователните рискове; в) застрахователната премията; г) застрахователната сума; д) другите съществени елементи.

3) Пораждането на действие на договора, включва и плащане на първата вноска, освен ако не е уговорено друго.

3.2. Договорът е формален, сключва се в писмена форма за действителност (изключение от писмената форма се прави само за морската застраховка). Чл. 381, ал. 2 посочва реквизитите на застрахователната полица: Застрахователната полица трябва да съдържа: 1. имената и адресите на страните; 2. предмета на застраховката; 3. покрития риск; 4. срока на договора, както началото и края на застрахователното покритие; 5. застрахователната сума или начина на изчисляването й; 6. застрахователната премия или начина на изчисляването й, както и сроковете за нейното плащане; 7. датата и мястото на издаване; 8. подписи на страните.  Особено внимание се обръща на осмия реквизит – подписите на 2те страни, тъй като по-рано се е считало, че само подписът на застрахователят е достатъчен, но с оглед гарантиране на сигурността в оборота се приема това разрешение. Счита се, че застрахователният договор може да се сключва и чрез други писмени актове, но законът не ги урежда.

Според Кацарски застрахователната полица има конститутивно действие (правоотношението възниква от датата на полицата). Много често обаче договорът се сключва със съставянето на 2 документа, така че първоначално не може да се изпълни изискването за съставяне на застрахователна полица. Поставя се въпросът дали застрахователната полица е ЦК, т.е. дали тя обективира права, които могат да се упражнят с представянето й. Поначало не е ЦК, само транспортните застрахователни полици и морските застрахователни полици са ЦК. Това изключение съществува, защото обикновено за самия товар се издава ЦК, за да може да се прехвърли товара с товарителен запис/коносамент, трябва да може да се прехвърли и застраховката – за това е ЦК.

Чл. 387, ал. 1 предвижда, че първата и единствената премия се изплащат при връчване на застрахователната полица, като това е гаранция за правата на застрахования. Това правило е диспозитивно.

3.3. Прехвърляне на застрахователни договори (чл. 56-58 ЗЗ) – това е договор между застрахователи, по силата на  който единият прехвърля правата и задълженията по всичките или по някои от своите застрахователни договори на другия, т.е. постига се смяна на страните по сключените застрахователни договори. Смяната на застрахователя става независимо от съгласието на застрахования, които обаче имат възможност в срок от 60 дни след получаване на съобщението за прехвърлянето да прекратят договора.

4. Застрахователни термини. Съществени елементи на застрахователното правоотношение са:

4.1. Застрахователно обезпечение – задължение на застрахователя да заплати застрахователното обезщетение или застрахователната сума при настъпване на застрахователното събитие. Според чл. 390 обезпечението се нарича застрахователно „плащане“. То има следните особености:

1) Застрахователното обезпечение и задължението за плащане не покрива пропуснатите ползи, освен ако това е уговорено. Това не е вярно при застраховката гражданска отговорност.

2) Застрахователното обезпечение не може да е по-високо от размера на т.нар. застрахователна сума.

4.2. Застрахователен риск – без риск няма застрахователен интерес. Според проф. Герджиков наличието на застрахователен риск е условие за действителността на застрахователния договор. Неговият размер е във връзка със застрахователната премия. Риск е възможността от накърняване на застрахованото благо от застрахователното събитие.

1) Особености на риска:

а. За да има риск трябва да съществува опасност от накърняване на благото, ако опасността вече е настъпила или е отпаднала то риск няма;

б. Съществува несигурност и неизвестност по отношение на настъпването на опасността – това определя алеаторния характер на договора. Тази неизвестност може да е абсолютна (при застраховка при кражба) или относителна (при застраховка живот – ще настъпи събитието, но не е ясно кога).

в. Случайност – настъпването на риска трябва да е без проявление на съзнателната воля на заинтересованото лице – чл. 390, ал. 4.

2) Видове рискове:

а. Според източника:

- от човешко действие;

- от проявление на природни сили.

б Според броя на събитията, който се покрива:

- индивидуален , когато се покрива определен риск;

- универсален, когато се покрива повече от 1 риск.

3) Рискове, които не се покриват:

а. изхабяване на вещта с оглед на нейното обикновено използване;

б. увреждане на вещта с оглед на нейни недостатъци;

в. военен риск.

4) Застрахованият има задължение да каже предварително за  обстоятелствата, които са съществени за настъпване на застрахователно събитие и размера и естеството на риска. За да се избегнат спорове, кои обстоятелства са съществени за настъпване на риска и кои не законодателят е предвидил в чл. 383, ал.2, че: За съществени се смятат обстоятелствата, за които застрахователят е поставил писмено въпрос. Това правило е въведено, защото застрахователя е професионалист и той може най-добре да прецени предварително кои обстоятелства биха оказали въздействие върху размера и естеството на риска. Според ал. 3 на чл. 283: Неотговарянето на въпрос, без да има укриване на съществено за риска обстоятелство, не е основание за недействителност или за изменение на договора.  Следователно ако са поставени въпроси, които не засягат съществени за риска обстоятелства, то неотговарянето на тях няма да доведе до неблагоприятни последици за застрахования. Предвиден е обаче специален режим при неизпълнение на задължението за отговаряне на въпроса за съществуването на съществени обстоятелства (чл. 384 и 385). Режимът е диференциран в зависимост от това дали застрахования е действал съзнателно или не:

а. Ако застрахованият е действал съзнателно (обхваща се както активно, така и пасивно поведение – обявил неточно или премълчал):

- И обстоятелството е толкова важно, че застрахователят не би сключил договора ако го е знаел, то последният има преобразуващото право да прекрати договора в 1месечен срок от узнаването му. Тъй като става дума за виновно поведение застрахователя има право да задържи платената застрахователна премия, а ако не е платена, то има право да иска плащането й за периода до прекратяване на договора, колкото се дължи (ако се дължи за година – за годината, ако се дължи изцяло – за цялото).

- И обстоятелството не е толкова важно и застрахователят би сключил договор, но при други условия, той може да иска изменение на договора в 1месечен срок от узнаване на обстоятелството. Тук няма преобразуващо право сам да измени договора, а да на прави предложение за изменение. Ако застрахования не приеме в 2седмичен срок от получаване на предложението, договорът се смята за прекратен с последици като при първата хипотеза.

Ако договорът е бил сключен чрез пълномощник или за сметка на 3то лице то достатъчно е обстоятелството да е било известно на застрахования или на представителя му, съответно на 3тото лице, за да може застрахователят да се възползва от правата си.

Възможно е застрахователното събитие да е настъпило преди прекратяване на договора – в този случай застрахователя може да откаже плащане само ако премълчаното обстоятелство е оказало въздействие върху настъпване на събитието. Ако обстоятелството не е било толкова съществено (т.е. преди да бъде изменен договора), то би трябвало застрахователя да има право да намали обезщетението, въпреки че това не е изрично уредено в закона.

б. Ако застрахованият е действал несъзнателно (не е знаел за съществуването на обстоятелството) в 2седмичен срок от узнаване на обстоятелството всяка от страните може да предложи изменение на договора. Ако предложеното изменение не се приеме в 2седмичен срок от получаването, договорът се прекратява с писмено уведомление. Застрахователят е длъжен да възстанови платеното, което съответства на неизтеклия период. Ако застрахователното събитие настъпи преди прекратяването застрахователят не може да откаже плащане, но може да го промени съобразно съотношението между платените премии и тези, които би трябвало да се платят с оглед по-големия реален риск.

5) Застрахованият има второ задължение за последващо уведомяване за новонастъпили обстоятелства, които имат съществено значение. То трябва да се изпълни веднага след узнаването им – чл. 386, ал. 2. Обстоятелствата, които имат съществено значение са, тези за които е бил поставен писмен въпрос от застрахователя при сключването на договора. Специфичното на това задължение е, че то е във връзка с обстоятелства, които се появяват след сключване на договора. И при тази хипотеза последиците са идентични с тези на неизпълнение на първото преддоговорно задължение (вж. 4)

6) Друго задължение на застрахования е да не предизвиква застрахователното събитие и да не увеличава риска – 390, ал. 4, ако той или бенефициера причинят умишлено застрахователния риск, то застрахователя се освобождава от задължението си за плащане.

4.3. Застрахователен интерес – чл. 391. Той има специфично значение за действителността на застраховката. Застрахователният интерес е понятие относно имуществено или лично благо, по силата на което възможното засягане на това благо от застрахователното събитие ще причини вреди на застрахования. Застрахователният интерес различава застраховката от обзалога. Според Кацарски застрахователния интерес е правната връзка между застрахования/3тото ползващо се лице и правата, които се засягат от застрахователното събитие. При личните застраховки се допуска възникване на застрахователното правоотношение при предварително установени правни връзки – взаимно застраховане.

1) Застрахователният интерес може да е различен по характер – собственикът на вещи, които са застраховани има застрахователен интерес, но такъв интерес има и ползвателя с вещно право на ползване, наемателя, спедитора, превозвача и т.н.

2) В застрахователното право е въведено началото на субективния интерес, т.е. интересът е свързан с определен субект, т.е. със застрахователния договор се обезпечава интереса на определено лице. Обективният интерес покрива интереса не само на заинтересованото лице, но и на други 3ти лица – чл. 154 ЗЗД (при придобиване на застрахованата вещ, приобретателят встъпва в застрахователното правоотношение, въпреки, че не е страна). За обективен интерес може да се говори при застраховка гражданска отговорност, защото тя покрива отговорността на застрахования към всички 3ти лица.

3) Значение на застрахователния интерес:

а. Ако липсва застрахователен интерес, то договорът е нищожен.

б. Ако застрахователния интерес отпадне при вече сключен договор, то този договор се прекратява по право за в бъдеще. Застрахованият може да иска връщане на платените премии, освен ако е знаел или по собствената си небрежност не е знаел за липсата на интерес.

в. Застрахователния интерес определя лицето, което ще получи застрахователното обезщетение.

4.4. Застрахователна премия. Тя е основен елемент на застраховката – тя е толкова важна, че докато не е заплатена, договорът не поражда действие по отношение на застрахователя, т.е. не възниква задължение за плащане на застрахователно обезщетение – чл. 382 ТЗ.

1) Застрахователната премия се състои от различни елементи, които не са уредени в закона. Тези елементи са с различно предназначение:

а. Част от премията е предназначена за покриване на риска и се нарича чиста или рискова премия.

б. Личен резерв. Съществува само при личните застраховки и представлява втора специална спестовна част. Спестовният елемент е силно изразен в случай, когато застрахования може едностранно да прекрати договора и да поиска част или всичко платено по него.

в. Надбавки – покриват разноските по управление на застраховките и формират печалбата на застрахователя.

2) Застрахователната премия е неделима, т.е. ако застрахователното събитие настъпи в период, определен от застрахователя, той може да иска цялата текуща премия, а не само частта, която се дължи до този момент (напр. при застраховка каско, премията се плаща на няколко части през годината, колата е открадната и застрахования е длъжен да плати всичко, което се дължи през годината, а не само това, което се дължи до момента). Това правило обаче е диспозитивно и може да се уговори друго.

3) Размерът на премията се определя от специални лица – актюери (колкото е по-голям риска, толкова е по-голяма и застрахователната премия).

4) Премията се подвежда изцяло под режима на паричните задължения. Последици от неплащането на застрахователната премия:

а. Ако става дума за първата и единствена премия договорът не поражда действие.

б. При неплащане на текуща премия застрахователя може да намали застрахователната сума, да измени договора или да го прекрати. Тези права са алтернативни. Уредена е и гаранция за застрахования, защото застрахователят може да упражни, което и да е от тези права само след изтичане на 15дневен срок от получаването на писмено предупреждението от застрахования. Ако е уговорено договорът да породи действие преди плащането на първата премия, застрахователят може да иска лихва за забава.

4.5. Застрахователно събитие (случай). То е юридически факт, при настъпването на който застрахователят трябва да извърши плащане на застрахователната сума/обезщетение. Застрахователното събитие е обективен факт, който не се влияе от субективни преживявания. Застрахователят се освобождава от задължението си по правилото на чл. 390, ал. 4.

1) При имуществените застраховки застрахования е длъжен да вземе мерки за предпазване на имуществото си от вреди. Той изпълнява задължението си като спазва предписанията на застрахователя и на компетентните органи за отстраняване на източниците на опасност от вреди. Трябва освен това да се допуска застрахователя да прави проверки дали тези изисквания се спазват.

2) При настъпване на застрахователното събитие застрахованият е длъжен да уведоми застрахователя в 7дневен срок от узнаване на събитието (чл. 389). Правилото за срока е диспозитивно, защото в самата ал. 1 на 389 се казва , че може да се уговори и друг подходящ срок ако е включен в общите условия.

3) Застрахованият има задължение да допусне застрахователя за извършване на оглед и да му предостави поисканите документи, свързани с установяване на настъпването на събитието и характера на вредите. При неизпълнение на това задължение застрахователят може да откаже плащане, дори да иска обезщетение за вреди. Задължението на застрахователя за плащане става изискуемо след изпълнение на задължението за съобщаване на събитието.

4) Застрахованият е длъжен да се погрижи за ограничаване на вредите, които вече са настъпили. При неизпълнение на това задължение се намалява застрахователната сума. Чл. 83, изр. 2 ЗЗД е частен случай на  неизпълнение на това задължение. Това задължение е балансирано с насрещното задължение на застрахователя да обезщети застрахования за разходите, които е направил за ограничаване на вредите, стига да е действал с дължимата грижа, дори и усилията да са били безрезултатни. Това обезщетение е извън дължимото застрахователно обезщетение.

4.6. Застрахователна сума – при личните и при имуществените застраховки, тя е с различно значение:

1) При личните застраховки тя е предметът на задължението на застрахователя и няма обезщетителен характер – тя е точно определена към момента на сключването на договора.

2) При имуществените застраховки тя е сумата на която се застрахова веща, според пазарната й стойност. Тя е максимума, горната граница на застрахователното обезщетение.

4.7. Застрахователно обезщетение – използва се само при имуществените застраховки, като това е предмета на задължението на застрахователя. Сумата, която се плаща е функция от застрахователната сума, от стойността на веща и от размера на вредите към настъпване на събитието. При имуществените застраховки се компенсират само претърпените вреди.

5. Договорът за застраховка и правата по него се погасяват със специална давност – 3 години. Общата 5годишна давност е валидна само при застраховката гражданска отговорност. Давността започва да тече от настъпване на застрахователното събитие. Целта на по-кратката давност е по-бързото установяване на безспорност, трайност и стабилност в оборота.

60. Имуществено застраховане

1. Общи бележки. Предмет на имуществените застраховки винаги е имуществено благо, оценяемо в пари. Съществуват различни видове имуществени застраховки в зависимост: 1) вида на застрахованото благо; 2) рисковете; 3) юридическият факт, който поражда застрахователното правоотношение – в момента няма задължително имуществено застраховане.

2.Застрахованият е лицето, което има правен интерес от застраховката – той може да е носител на вещното право на собственост, но и лице, което отговаря за веща – наемател, превозвач, спедитор, комисионер, влогоприемател и т.н. При сключването на договора от представител без представителна власт са предвидени  специални правила в чл. 395 ТЗ, различни от общия режим на 42 ЗЗД.  ТЗ в ал. 1 на чл. 359 предвижда лична отговорност на мнимия представител за плащането на застрахователната премия. Езикът на разпоредбата не е много точен, защото този, който от свое име застрахова чуждо имущество не е пълномощник, но правилото се тълкува корективно спрямо заглавието на разпоредбата. Ако премията е платена мнимопредставлявания може да санира договора и след настъпване на застрахователното събитие – ал. 2. Ал. 1 е в интерес на застрахователя, а ал. 2 в интерес на застрахования.

3. Едно от основните понятия при имущественото застраховане е застрахователната стойност. Тя е горната граница, до която може да достигне застрахователната сума и застрахователното обезщетение. Застрахователна стойност обаче не е легален, а доктринален термин, в чл. 396, ал.1 се говори за действителна стойност: Сумата, срещу която се застрахова имуществото, не може да надвишава действителната му стойност. За действителна се смята стойността, срещу която вместо застрахованото имущество може да се купи друго от същото качество. Във връзка с действителната стойност се поставя един въпрос, който не е изяснен, към кой момент се определя тази стойност: 1) към момента на сключване на договора; 2) към момента на настъпване на вредите. Според Калайджиев действителната стойност се определя към втория момент като се изчисляват амортизациите и направените разноски да подобрения подобрения. За установяване на действителната стойност застрахователя може да прегледа имуществото и към 2то момента. Застрахователната стойност е неделимо свързана с други 2 понятия:

3.1. Надзастраховане – когато застрахователната сума е по-голяма от застрахователната стойност. Застрахователната сума е по начало сумата, която застрахователя трябва да заплати при настъпване на застрахователното събитие. В случай на надзастраховане  застрахователят има право да намали застрахователната сума до размера на застрахователната стойност, като договорът остава валиден (според проф. Герджиков това е хипотеза на частична недействителност). Ако застрахователното събитие не е настъпило, но има надзастраховане – намаляването на застрахователната сума става с намаляване на бъдещите премии. Ако застрахователното събитие настъпи и има надзастраховане застрахователя не е длъжен да върне разликата между застрахователната сума и застрахователната стойност, освен ако застрахования е добросъвестен (не е знаел за надзастраховането), като добросъвестността се предполага.

Според Кацарски регламентирането на надзастраховането е с цел да се покрие пазарната разлика между сключването на договора (тогава се определя обезщетението) и погиването на веща (тогава се определя какво ще се плати). Застрахователното обезщетение се изчислява спрямо пазарната стойност не на погиналата, а на една нова вещ, тъй като застрахованият не продава веща, а я застрахова, т.е. има интерес да може да я купи нова.

Проф. Герджиков вижда един по-особен случай на надзастраховане, когато застрахования сключи за една вещ срещу едно ш също застрахователно събитие застрахователен договор с повече от един застраховател. Според него обаче макар и тази хипотеза да не е уредена в закона и в този случай трябва да се приложи правилото на чл. 396, ал.1.

3.2. Подзастраховане – обратно съотношение застрахователната сума е по-малка от застрахователната стойност. Ако има подзастраховане договорът е действителен. Ако цялото застраховано имущество погине застрахователя плаща пълния размер на застрахователната сума. Въпросът е какво трябва да се плати при повреда или частично погиване. Има 2 правила:

1) Основно правило – пропорционално. Застрахователното обезщетение се определя от съотношението между застрахователната сума и застрахователната стойност към момента на застрахователното събитие. Според Кацарски в този случай се плаща съответната част от определеното обезщетение и застрахователното правоотношение продължава да съществува.

2) Правило на обезщетение срещу първи риск (то трябва да се уговори изрично) – застрахователното обезщетение трябва да покрие цялата вреда до размера на застрахователната сума. Идеята при застраховка срещу първи риск според Кацарски е да се получи при първият риск максималното възможно обезщетение – плаща се пълният размер на вредата, но не повече от застрахователната сума и правоотношението се прекратява.

Според Кацарски при „обикновените застраховки“ се покриват всички рискове за определен период, при застраховките срещу първи риск се покрива само първият риск. При плащане не се възстановява покритието до първоначалния размер, но това може да се уговори (става дума за револвираща застраховка; подобно на револвиране са абонаментните застраховки  – напр. покритието се подновява за всеки отделен превоз, но в рамките на отделните застраховки няма револвиране).

4. При имуществените застраховки има някои особени задължения на застрахования и на застрахователя.

4.1. Задължение на застрахования по чл. 388 ТЗ за предприемане на мерки за предпазване на застрахованото имущество от вреди. Застрахованият е длъжен да има не само пасивно поведение – да не предизвиква тези вреди, но и активно поведение – да предприема мерки, като е длъжен да спазва указанията на застрахователя и на компетентните органи за отстраняване на източници опасни за предизвикване на вреди и да допуска застрахователя да прави проверки.

4.2. Основно задължение на застрахователя е да плаща застрахователно обезщетение, чиито размер зависи:

1) от застрахователната сума, която е посочена в договора и не може да е по-голямо от нея;

2) от застрахователната стойност – действителната стойност на веща към момента на застрахователното събитие;

3) от размера на вредите към момента на застрахователното събитие, като не може да е по-голямо от техния размер. Вредите трябва да са пряка последица от застрахователното събитие. При имуществените застраховки застрахователя не дължи обезщетение за пропуснати ползи, а само за претърпени загуби – чл. 390, ал. 3. Това правило е диспозитивно и страните могат да уговорят друго.

4.3. Застрахователят трябва да заплати на застрахования обезщетение за разходите, които е направил за ограничаване на вредите ако е действал с необходимата грижа (по принцип на добрия стопанин), дори усилията му да са останали напразни. Става дума за разходи, направени след настъпването на застрахователното събитие.

4.4. Застрахователят се освобождава от задължението си за застрахователно обезщетение, ако застрахователното събитие е предизвикано умишлено от бенефициера или застрахования.

4.5. В закона не е уговорен срок за плащане на застрахователното обезщетение, като по начало този срок се урежда в договора. В защита на застрахования съществува императивното правило на чл. 399, ал. 1, изр. 2: Срокът не може да бъде по-дълъг от петнадесет дни и започва да тече от деня, в който застрахованият е изпълнил  задълженията си по чл. 389. Това правило не е достатъчно, защото, за да се изпълни задължението по чл. 389, ал.1 да представи поисканите от застрахователя документи, е необходимо доста време, тъй като практиката показва, че застрахователите изискват представяне на доста документи, техническото подготвяне, на които отнема време.

5. Прехвърля на застрахователното правоотношение при имуществените застраховки става по силата на чл. 401, ал. 1: Ако застрахованото имущество бъде прехвърлено, правоприемникът встъпва в правата по договора, освен ако е  уговорено друго. По начало застрахователното правоотношение включва права и задължения така че прехвърлянето му трябва да е съвкупност от цесии и замествания в дълг, но такива договори не се сключват, а последиците настъпват директно. Правилото разбира се е диспозитивно и страните могат да уговорят и друго. Независимо, че има прехвърляне на задължения от стария на новия собственик на имуществото не е необходимо да се иска съгласие от застрахователя, което би било необходимо в хипотезите на чл. 101 и 102 ЗЗД. До нотификацията застрахователя може да търси застрахователните премии само от праводателя. За да се гарантира застрахователя при прехвърлянето, законът въвежда правилото, че за вноските изискуеми преди прехвърлянето има солидарна отговорност между прехвърлителя и приобретателя. Застрахователя може да противопостави всички възражения, които е имал към стария на новия собственик. Законът дава възможност (за разлика от ЗЗД) на застрахователя и на правоприемника да се откажат от застрахователния договор с предизвестие направено не по-късно от 30 дни след узнаване на прехвърлянето.

6. При имуществените застраховки законът урежда и законната суброгация на застрахователя в правата на застрахования по отношение на вреди причинени от 3то лице (достатъчно е вредите да са причинени небрежно). Тази суброгация се извършва по ред подобен на чл. 74 ЗЗД. Правният интерес – застрахователят трябва да изплати обезщетението, за да встъпи в правата на в правата на застрахования. Според проф. Герджиков функцията на регресното право на застрахователя е да преразпредели гражданската отговорност. Щом застрахователят упражни своят регресен иск към делинквента, то застрахования губи своето право на такъв иск. Застрахования запазва правото си на иск единствено ако има разлика между застрахователната сума и действителната стойност на веща.  Особености:

6.1. Чл. 402, ал. 2: Ако лицето, причинило вредата, е съпруг, възходящ или низходящ или  негов съпруг, както и ако принадлежи към домакинството на застрахования,  застрахователят има правата по ал. 1, ако то е действало умишлено. Тежестта на доказване е върху застрахователя.

6.2. Чл. 402, ал. 3: Застрахованият е длъжен да съдейства на застрахователя при упражняване  на правата му срещу причинителя на вредата. Изрично е предвидено задължение за съдействие след суброгацията.

6.3. Чл. 402, ал. 4 урежда частичната суброгация: Ако имуществото на причинителя на вредата е недостатъчно, застрахователят се удовлетворява след застрахования. В ЗЗД няма правила за частичната суброгация. Има се предвид хипотезите, когато застрахователя плаща, но застрахования има иск, защото обезщетението е по-малко от вредите (освен по ал. 4 това е възможно и при подзастраховане и при частично погиване на вещта). В тези случаи от имуществото на 3тото лице първо се удовлетворява застрахования, а после застрахователя. Това решение е справедливо, защото: 1) застрахователят е по-силен икономически, 2) той е професионалист, 3) той може да предвид този риск. Това единствената хипотеза на частична суброгация в нашето право. От това конкретно правило обаче не може да се изведе общо правило за частичната суброгация.

7. Законът въвежда в материята на имущественото застраховане и т.нар. транспортно застраховане – чл. 403.

7.1. Общи бележки. Транспортни застраховки са само договорни. Режимът в ТЗ се отнася до всички видове договор за превоз с изключение на договора за морски превоз. Във всички случаи задължението за заинтересованост важи и при тях.

7.2. Страни. Застрахования може да е страна по превозния договор (превозвач, изпращач, получател, товародател), но може да бъде и в други отношения (напр. спедитор).

7.3. Рискове. Всякакви рискове, на които е изложен превозвания товар могат да бъдат покрити, включително частично погиване и дори отговорността на самия превозвач. Рискове свързани с недостатъци на опаковката не се покриват, въпреки че това не е изрично предвидено.

7.4. Застрахователната стойност е пазарната стойност на товара в мястото на получаване. Премията е еднократна.

7.5. Срок на договора – договорът влиза в сила с предаване на товара за превоз и продължава да действа до предаване на товара на получателя (т.е. докато товарът е под контрола на превозвача). Застраховката е в сила както при претоварване, така и при пазене в склад след пристигането. Застрахователят не отговаря за вреди при прекъсване на превоза или отклонение от пътя – това са диспозитивни правила.

7.6. Плащането на застрахователното обезщетение изисква рекламация от получателя до превозвача. Вредите, които се виждат външно трябва да се установят от получателя преди получаването в противен случай застрахователят не отговаря. За вредите, които се установят по-късно, срокът за рекламация е 15 дни (срокът е краен). При различните видове превоз срокът може да е и по-къс. Ако не се направи рекламация при тези условия се смята, че получателят приема това и застрахователят не отговаря. Ако застрахователят плати застрахователното обезщетение той има регресен иск към превозвача.

8. Абонаментна застраховка – чл. 404. Това е договор, с който се предвижда покриване на цялото имущество на застрахования за определен срок. В такъв случай застрахованият трябва предварително да уведоми застрахователя за елементите на имуществото. Тъй като става дума за договор с периодично изпълнение, законът установява диспозитивното правило, че всяка от страните може да прекрати договора с 1мечно предизвестие.

61. Застраховка гражданска отговорност. Застраховки „живот“ и „злополука“.

1. Застраховка гражданска отговорност.

1.1. Общи бележки. Застраховката гражданска от отговорност (ЗГО) е уредена в чл. 405 – 409 ТЗ. Тя може да бъде договорна и задължителна. Най-честият пример е задължителна ЗГО за собствениците на МПС.

1) Предмет на закрила е имуществото на застрахования като цяло, а рискът, който се покрива е опасността от възникване на задължение за обезщетение в тежест на застрахования при непозволено увреждане.

2) За разлика от имуществените застраховки ЗГО покрива всякакви вреди – претърпени загуби и пропуснати ползи (става дума за вреди причинени на 3тото лице).

3) Застрахователното събитие е извършването на деликт от застрахования – чл. 45 ЗЗД, но и 49 и 50 (Според Кацарски ЗГО покрива всички състави на деликтна отговорност).

4) При ЗГО не се говори и не съществува понятие застрахователна стойност и не е възможно под и надзастраховане.                                   5) Задължението на застрахователя е за плащане на застрахователната сума. Особеност е, че вземането на застрахования за застрахователната сума не подлежи на принудително изпълнение (то е несеквестируемо).

5) Давността при тази застраховка е 5 години (при всички останали застраховки – 3 г.)

1.2. Действие на договора за ЗГО – съществуват 3 типа отношения:

1) Отношения между застрахования и 3тото увредено лице. За да възникне задължението на застрахователя за плащане на застрахователната сума трябва да има деликт и да е възникнало вземане на 3тото лице за вреди, причинени от деликт. Тъй като отношенията между застрахования и 3тото лице рефлектират и в отношенията между застрахования и застрахователя (тъй като 3тото лице има пряк иск срещу застрахователя), законът изисква ако се постигне спогодба между застрахования и 3тото лице или застрахования признае задължението, тези действия да имат значение за застрахователя само ако той ги одобри (тъй като съществуват възможности за симулация).

2) Отношения между застрахования и застрахователя. Застрахования има задължение за уведомяване в 7дневен срок от настъпване на застрахователното събитие. В същият срок е длъжен да уведоми застрахователя ако срещу него е предявен иск, както и за плащания, които е извършил на 3тото увредено лице. Ако срещу застрахования се предяви иск от 3тото лице, застрахования е длъжен да привлече застрахователя в процеса, за да може последния да направи своите възражения или да одобри спогодбата или признаването на задължението от страна на застрахования. Ако застрахования е платил на 3тото лице той има право да иска плащане от застрахователя.

3) Отношения между 3тото лице и застрахователя. Характерно е, че увредения има пряк иск към застрахователя, т.е. може, без да е предявил претенция към делинквента да се обърне към застрахователя. На свой ред застрахователя може да противопостави на 3тото лице възражения, които произтичат от застрахователния договор, както и възражения на застрахования  към 3тото лице. Единственото възражение, което не може да прави е това по чл. 389, защото в противен случай застрахователят ще може да бави необосновано плащането като изисква нови и нови документи. Застрахователят отговаря пряко към 3тото лице дори когато застрахования е действал умишлено. В тази хипотеза той има регресно вземане към застрахования. Това е така защото застрахователя покрива само вреди причинени при небрежен деликт.

Това е хипотеза на неистинска солидарност – 3тото лице има пряк иск не само към делинквента, но и към застрахователя. Ако застрахователят плати обаче той няма регрес към застрахования, защото последният си е плащал застрахователните вноски. Застрахованият обаче има регрес към застрахователя, защото идеята на застраховката е да не плаща той. Застрахователят има регрес към застрахования само когато последният е действал умишлено.

2. Застраховки „живот“ и „злополука“.

2.1. Предмет на застраховката – живота, здравето, телесната цялост, трудоспособността на застрахования. Тези застраховки са по начало договорни, но има и някои изключения. Застраховките „живот“ и „злополука“, които превозвачите при обществения транспорт сключват са задължителни.

2.2. Особености на личните застраховки:

1) Страните по застрахователния договор са само физически лица. Допустимо е обаче, макар и неуредено в ТЗ, и юридически лица да са страни по застрахователния договор, когато договорът е в полза на 3то лице (бенефициерът е физическо лице). Това е възможно при т.нар. групови застраховки – работодател юридическо лице сключва договор в полза на своите работници и служители. Застрахователите изискват застрахованите да са над 16, но не повече от 65 години.

2) Личните застраховки са винаги срочни.

3) Предмет на задължението на застрахователя е застрахователната сума, която няма обезщетителен характер, т.е. не е обезщетение за претърпени вреди. Вземането за застрахователната сума не може да е предмет на принудително изпълнение от кредиторите на застрахования, а и самият застраховател няма иск за реално изпълнение на задължението за изплащане на застрахователната премия.

4) Тези застраховки имат до голяма степен спестовен характер (според проф. Герджиков спестовният характер е ясно изразен при застраховките „живот“, а при застраховките „злополука“ е по-силен рисковият характер). Поради факта, че застрахователна сума не е обезщетение, застрахования може на общо основание да търси обезщетение за претърпените вреди от деликт. Едно лице може да сключи няколко застраховки и да получи няколко застрахователни суми. Застрахователя няма регрес срещу делинквента и не може да се суброгира в правата на застрахования срещу 3тото лице.

5) Рискове – характерно е, че при личните застраховки важи правилото за универсалния риск – покриват се най-различни рискове, които могат да доведат до смърт или до злополука. Има рискове, които застрахователят не покрива, те са предвидени в чл. 416, ал.1 с диспозитивни правила: Застрахователят се освобождава от задълженията си по договора, ако: 1. преди да е изтекла една година от сключването на договора, застрахованият умишлено се самоубие; 2. нараняването, увреждането на телесната цялост, изгубването на работоспособността или смъртта последва при извършване на престъпление от общ  характер от застрахования; 3. смъртта е настъпила при изпълнение на смъртна присъда; 4. смъртта е настъпила при война или военни действия, освен ако е уговорено друго. Т. 3 няма правно значение в момента.

6) Тъй като застраховките „живот“ и „злополука“ са със спестовен характер ако премиите са платени поне за 2 пълни години, застрахователят дължи на наследниците или на 3тото ползващо се лице премийния резерв. Премиен резерв е част от застрахователната сума, която има спестовен характер.

2.3. Видове лични застраховки – основно 2 вида:

1) Застраховка „живот“. В зависимост от вида на риска има няколко вида застраховка „живот“ – при смърт, доживяване или смесени между тях. При застраховката при смърт, рискът който се покрива е смъртта, застрахователната сума се плаща, когато застрахования почине. При застраховката доживяване идеята е лицето да доживее до определена възраст, ако не я доживее то не получава застрахователната сума. Застраховките „живот“ най-често са със смесен характер и за двата риска.

При застраховката живот има особеност със застрахователните премии (по принцип размерът на премиите се определя от размера и характера на риска), тъй като при тях с рискът се увеличава с увеличаване на възрастта, а премиите трябва да са еднакви. Премията се определя сложно от специалисти актюери.

Личният характер на застраховката е основание за забрана на принудително изпълнение от страна на застрахователя за застрахователната премия. В такъв случай застрахователя трябва да покани писмено застрахования да плати премията в срок, който не може да е по-малък от 1месец от получаване на поканата. Ако пак застрахования не плати застрахователя може да развали договора. Ако премията не е платена за срок от 2 години, застрахователя може да намали застрахователното обезщетение до откупната стойност (премийната резерва).

В полза на застрахования възниква преобразуващото право да иска от застрахователя да плати откупната стойност, ако е плащал редовно 2 години  премии, т.е. той може да прекрати договора и да иска плащане. Размерът на откупната стойност, условията, при които ще се формира и начина на изплащане следва да се определят в договора – чл. 418, ал. 2. Според ал. 3: Ако застраховката е сключена в полза на трето лице и то е заявило, че приема уговорката в негова полза, право на откупната стойност има третото лице.

2) Застраховка срещу злополука. Предмет е здравето, телесната неприкосновеност и трудоспособността на лицето. Тази застраховка може да се комбинира със застраховките „живот“. Страните са като при застраховката „живот“, като важи същата уговорка за юридическите лица. Срокът на застраховката се уговаря свободно между страните. Най-често застрахователната премия се изплаща еднократно. С тази застраховка се покриват различни рискове, които се уговарят в договора. И при тези застраховки не се покриват някои рискове – т. 2 и 4 на чл. 416. Тази застраховка също няма обезщетителен характер.

3) Застраховка „живот“ и „злополука“ в полза на 3то лице – уредена е при личните застраховки. Това е типичен договор в полза на 3то лице – застрахователната сума и откупната стойност се получава не от застрахования, а от 3то лице бенифициер. Застрахователния договор се сключва по общите правила за договор в полза на 3то лице. Страните са застрахования и застрахователя. Особена хипотеза е предвидена в чл. 414, ал. 2: Ползващото се лице трябва да даде своето писмено съгласие, ако застраховката е върху живота на трето лице. Тук става дума за договор в полза на 3то лице върху живота на лице, различно от застрахования и бенифициера – при смърт на Х обезщетението се получава от Y. Действието на договора се определя от общите правила за договор в полза на 3то лице – бенефициерът получава правата си сключването на договора, но той трябва да приеме уговорката в негова полза, за да се ограничи възможността на застрахования да промени бенифициера. Бенефициерът може да е определен или определяем. Има няколко диспозитивни правила в закона:

а. Застраховка в полза на децата – отнася се за всички деца и за родените след сключване на договора.

б. Застраховка в полза на съпругата – правото принадлежи на лицето, което е в брак към момента на настъпване на застрахователното събитие.

в. Ако има повече от 1 бенифициер и ако не е уговорено друго те имат равни права.

г. Придобиването на права от бенифициера е с деривативен характер, поради което застрахователната сума не е елемент от наследствената маса на застрахования. Ако наследникът е бенифициер и се е отказал от наследството има право да получи застрахователната сума.

д. Законът урежда и конкуренцията правата на наследниците на застрахования и наследниците на бенифициера. Конкуренцията по правило е в полза на наследниците на застрахования, освен ако бенефициерът не го е надживял. Ал. 6: Ако третото ползващо се лице почине преди застрахования, застрахователната сума се изплаща на застрахования (правилото е диспозитивно).

е. Ал. 8 урежда конкуренцията между кредиторите на застрахования и на бенифециера. Когато кредиторите на застрахования с павлов иск отменят застрахователния договор, те могат да търсят от бенифициера само застрахователните премии, но не и застрахователната сума (иначе би имало неоснователно обогатяване).

ж. Ал. 7 предвижда специална хипотеза за изгубване на правата на бенифециера: Третото ползващо се лице губи правата си по договора, ако умишлено е  причинило застрахователното събитие. Това е израз на общото за застрахователното право правило.

4) Застраховка върху чужд живот или чужда телесна цялост – чл. 412. Предмет на този договор е живота или телесната цялост на лице различно от застрахования. Тъй като се смята, че това в известна степен е неморално, законът изисква писмено съгласие на 3тото лице за действие на договора. Съгласие не е необходимо, когато става дума за съпруг, възходящ или низходящ. Поради неморалност, рискът смърт на малолетен или на недееспособно лице не може да се покрива с такава застраховка и ако се сключи тя е нищожна. При настъпването на такова събитие застрахованият е длъжен да получи премията. Ако застрахованият почине преди 3тото лице договорът се прекратява, а наследниците на застрахования могат да получат премийния резерв ако премии са плащани поне 2 години (диспозитивно правило). Ако след сключването на договора 3тото лице се противопостави писмено, застрахователя е длъжен да прекрати договора (независимо от първоначалното съгласие на лицето).

5) Взаимнозастраховане – чл. 413: Договор за взаимно застраховане  могат да сключат съпрузи, лица в родствена връзка и съдружници в дружество по  чл. 357 от Закона за задълженията и договорите, както и съдружници в събирателно дружество. Идеята е, че при настъпване на застрахователното събитие спрямо едното лице другото получава сумата. Може да става дума за застраховки „живот“, „злополука“ или смесени. Те приличат както на застраховките в полза на 3то лице, така и на застраховката „живот“ по чужд живот. За разлика от тях лицата, които сключват взаимните застраховки са страни по застрахователното правоотношение. С този тип застраховки могат да се покриват различни рискове. Страни по такъв договор могат да бъдат съпрузи, лица в роднински връзки и съдружници в ГД и СД. Особеното при тези застраховки, е че възниква една общо застрахователно правоотношение, по което правата възникват за всички лица и за това се смята, че задълженията са неделими (това не е уредено изрично). Ако 1 от лицата не плати премията застрахователя може да прекрати целия договор. Ако някои от застрахованите  укрие важно обстоятелство или не уведоми застрахователя за настъпило събитие последиците са за всички. Законът предвижда разделяне на взаимните застраховки при развод (единното застрахователно правоотношение се превръща в 2 отделни), това правило не се прилага ако застраховката е сключена в полза на дете от прекратения брак. Интересно е дали това правило намира приложение при останалите хипотези на взаимни застраховки. При прекратяване на дружество според Кацарски няма разделяне на правоотношенията, тъй като няма достатъчно сходство с отношенията между съпрузи. Родството се прекратява при пълно осиновяване (с изключение на някои връзки като забраната за брак), а при родство от осиновяване то се прекратява с прекратяване на осиновяването. И в този случай според Кацарски прекратяването на връзката следва да води до прекратяване на застраховката, тъй като отпада причината за създаването й.

62. Ценни книги – понятие и видове.

1. Общи бележки.

1.1. Определение. Терминът ЦК е легален, но в закона не се съдържа общо определение – има някои неща, но те не се отнасят за всички. Може да се приеме, че ЦК е частен документ с установена от закона форма и съдържание, който материализира права и задължения по такъв начин, че за упражняването и разпореждането с правата се изисква фактическата власт и предаването на документа.

1.2. Функции на ЦК.

1) От една страна правата, които ЦК материализират се прехвърлят по-лесно, защото това става с прехвърлянето на ЦК, която ги материализира, а режимът за прехвърляне на ЦК е облекчен.

2) ЦК имат и легитимационна функция – лицето, което е притежател на ЦК е и титуляр на правата по нея (това е общото правило).

3) ЦК улесняват добросъвестните лица, тъй като могат да се придобиват по оригинерен начин.

4) Някои ЦК са извънсъдебни изпълнителни основания.

1.3. ЦК като документ.

1) Традиционно се смята, че ЦК е документ. В гражданското право документът е: 1) вещ, 2) върху която писмени знаци 3) е материализирано изявление (това са 3те елемента на понятието). Вещта най-често е лист хартия, но може да бъде и друга. Тя трябва да съдържа изявление, а не волеизявление. ЦК могат да са само писмени документи. Класическите ЦК не могат да са електронни документи, тъй като това би обезсмислило изисквания като фактическа власт, материален носител и т.н. Има обаче ЦК, които не са документи – безналичните ЦК. Те не са ЦК в точния смисъл на думата.

2) Теорията за документа в гражданския процес различава 2 вида документи:

а. Диспозитивни – материализират правни сделки и произтичащите от тях права.

б. Удостоверителни – материализират нещо, което е извън документа (напр. нотариално удостоверение за съдържанието на документа).

ЦК са диспозитивни документи.

3) ЦК са само частни документи, защото не се издават от държавни органи или длъжностни лица в това им качество. При ДЦК държавата действа като емитент, а не упражнява властнически правомощия.

4) ЦК е документ, който материализира правни сделки и правата, които тези сделки пораждат. Има обаче различни документи, които материализират сделки и права напр. нотариалният акт, но той не е ЦК. Характерно за ЦК е, че между документа и правата, които са материализирани на него е на лице такава зависимост, че правата не могат да се упражняват и прехвърлят без упражняване на фактическа власт и предаване на документа (с изгубването на нотариалният акт не се губи собствеността на имота, но с изгубването на ЦК се губят правата по нея). В този смисъл се казва, че правата, които ЦК материализира имат формален характер, тъй като са облечени в някаква форма.

1.4. Традиционно се смята, че сделките въз основан, на които ЦК се прехвърля и издава са абстрактни, но не винаги е така (със сигурност не е при ЦК на заповед).

1.5. Правата по ЦК са имуществени. Между материалният носител и правата, които са материализирани има известна зависимост. Тази зависимост може условно да се нарече на акцесорност:

1) веднъж съставен документа, правата които той обективира са неотделими от него;

2) упражняването на правата по ЦК се обосновава на упражняването на фактическата власт върху документа;

3) прехвърлянето на документа означава прехвърляне на правата по него.

Това обаче не означава, че няма известна самостоятелност. Правата могат да възникнат и да се прекратят преди издаването или прехвърлянето на документа. По принцип ЦК са прехвърлими.

2. Видове ЦК:

2.1. Според това, кога възникват правата, материализирани върху ЦК:

1) Конститутивни – издаването на документа е условие за възникване на субективното право. Ако няма документ няма право (менителница, запис на заповед, чек).

2) Легитимационно-разпоредителни – правата могат да възникнат преди издаването на документа, но веднъж издаден документа те не могат да се упражняват без него (акции, облигации, коносамент).

2.2. С оглед на това дали на ЦК е посочен титуляра и с оглед начина на прехвърляне (начина на прехвърляне е основния критерий):

1) ЦК на заповед – прехвърлят се с джиро;

2) ЦК на приносител – прехвърлят се с просто предаване. Това обаче не е точно така. Прехвърлянето става чрез различни сделки, които имат реален характер, защото изискват предаването на ЦК.

3) Поименни ЦК – прехвърлят се с цесия.

Поименните ЦК имат още една особеност – върху самата ЦК е записано името или фирмата на първия титуляр. Но този критерии е спомагателен, защото има ЦК, които се наричат поименни, но не са поименни – поименните акции са ЦК на заповед.

Какво е съотношението между различните ЦК се определя по исторически, икономически и т.н. начин. Коносамент и чек могат да бъдат и 3те вида ЦК, акции и облигации могат да са на приносител и поименни, които са ЦК на заповед.

Особеност на нашето право, че основния прехвърлителен способ, които е установен от издателя не може да се променя в последствие ЦК на заповед не може да стане ЦК на приносител – от този принцип има изключение при дружествата.

2.3. Според това с какво са свързани ЦК:

1) Инвестиционни ЦК. Инвестирането не е легално уредено, но може да се приеме, че е влагане на средства в активи за създаване на доход. Влагането на средства изисква наличието на най-малко 2 лица между които да има имуществено преливане – инвеститор и лице, което управлява инвестициите. Средствата, които се влагат са парични най-често. Влагане не означава договор за влог. Участието на инвеститора е само капиталово цялата дейност, от която се получава доход се извършва от лицето, което управлява инвестициите. Доходът е твърд (фиксиран) или променлив. Твърдият доход е някаква лихва – типичен пример са облигациите. Променливият доход е обвързан със стопанската дейност – акции. Обикновено инвестирането е с траен характер. Особеност при инвестирането и инвестиционните ЦК е, че рискът е висок (изключение са ДЦК). Този повишен риск налага разпределяне между широк кръг лица и за това инвестиционните ЦК се издават не поединично, а в големи еднородни групи, които формират еднакви права (емисии и класове). Това че инвестиционните ЦК се издават на големи групи облекчава търговията на специализирани пазари – фондови борси. Инвестиционни ЦК са акциите и облигациите.

2) Търговски ЦК – всички ЦК, които не са инвестиционни. Търговските ЦК са свързани с търговски сделки извън инвестиционните. Те имат краткосрочен характер. Рискът по тях е по-малък и се издават по единично. Типични търговски ЦК – запис на заповед и менителница.

2.4. От гледна точка на това какви права материализират:

1) Членствени – акции, които материализират членството в ТД.

2) Парични – менителници или облигации, които материализират парични вземания.

3) Стокови – коносамент и стоков запис, които материализират правото да се получи определена вещ.

3. Безналични ЦК.

3.1. Предимства:

1) Те са по-евтини, а от друга страна чрез тях се намалява документооброта.

2) Безналичният характер на ЦК улеснява доказването на нейното съществуване. Документите, които се издават за безналичните ЦК са удостоверителни, а не материализират права, т.е. изгубването на документа не означава изгубване на правото, тъй като може да се издаде нов документ.

3.2. Безналичните ЦК са уредени с общ режим през 1995 г. ТЗ познава безналичните акции – чл. 187б (в старата му редакция) и споменава безналични облигации в чл. 204, ал. 5. Законодателят познава и безналични ДЦК – уредени в подзаконови нормативни актове. Общите правила днес са в ЗППЦК и съдържат следните особености:

1) Терминът безналични ЦК е условен. Безналичната ЦК не е документ. Възможно е да се издадат документи, които да доказват съществуването на ЦК, но те са удостоверителни, а не диспозитивни и не са ЦК. Безналичните ЦК не са документи, а права (според Ан. Антонова безналичните ЦК са право, съвкупност от права или съвкупност от права и задължения). Какви права могат да са безналичните ЦК, каквито се материализират от инвестиционните ЦК, тъй като само те могат да са безналични (членствени и парични вземания). Това е следствие от няколко фактора – инвестиционните ЦК се издават на емисии и класове и се търгуват на регулирани пазари, което облекчава тяхното регулиране.

2) Разпоредителните сделки с безналични ЦК (издаване, прехвърляне, залагане) се отбелязват в специален регистър – по ЗППЦК е предвиден Централен депозитар, а сделките с безналичните ДЦК се отразяват в друг регистър към централната банка. Вписването в този регистър има конститутивно значение за сделка – ако няма вписване на сделката няма сделка, ако няма вписване на издаването няма издаване на ЦК.

3) Безналичните ЦК са numerus clausus.

Като извод може да се каже, че безналичните ЦК са инвестиционни права, които не са материализирани в документ, разпоредителните сделки, с които се вписват в специален регистър и чиито безналичен характер е предвиден в закона.

Не са известни безналични търговски ЦК и основната причина за това е, че не се издават единично и в момента е твърде скъпо да се прави регистър за тях.

3.3. Прилики и разлики между налични и безналични ЦК:

1) Има и налични и безналични ЦК с инвестиционен характер. И наличните и безналичните са  numerus clausus.

2) Особеното при безналичните ЦК е, че те не са материализирани на материален носител и не могат да се придобиват по чл. 78 ЗС. Но ЗППЦК в чл. 138, ал. 1 урежда фактически състав, които има за последица оригинерно придобиване на безналични ЦК: Придобиването на ценни книжа на регулиран пазар от добросъвестно лице е действително, независимо дали прехвърлителят е техен притежател. Елементи на фактическият състав:

а. Правилото се прилага само за безналични ЦК, уредени в ЗППЦК.

б. Прилагането на нормата изисква извършване на прехвърлителна сделка и тази сделка за разлика от чл. 78 ЗС може да е както възмездна така и безвъзмездна.

в. Сделката трябва да е извършена на регулиран фондов пазар – за сега съществува само фондова борса. Иначе е възможно както на първичен така и на вторичен пазар.

г. Сделката трябва да е действителна и да е вписана в Централния депозитар.

д. Приобретателят трябва да е добросъвестен.

63. Сделки с ценни книги. Търговска асигнация.

1. Сделки с ценни книги. Според вида ЦК има и различни сделки.

1.1. Инвестиционни ЦК – типични сделки:

1) Поемане на емисия ЦК. Това е договор между 1 лице емитент и един или повече инвестиционни посредници, които се наричат поематели, по силата на който поемателят се задължава да продаде или да предложи за продажба на първичния капиталов пазар емисия или част от емисия за своя или за сметка на емитента срещу възнаграждение. Това е двустранен консенсуален договор разновидност на договора за поръчка. Поемането може да се извърши по няколко начина:

а. Поемателят може да действа от името и за сметка на емитента.

б. Поемателят може да действа от свое име, но за сметка на емитента.

в. Поемателят действа от свое име и за своя сметка. Това вече не е разновидност на договора за поръчка, а договор за покупка на ЦК.

При по-развитите икономики най-характерен е вариантът, при който поемателите действат за своя сметка и носят риска от продажбата на 3тите лица. Дори, когато поемателят действа за своя сметка, а ЦК са акции, той не става акционер, защото придобиването от поемателя е  преходно и се извършва с оглед продажбата на 3ти лица.

2) Съществуват и други договори – продажба, замяна и т.н. Особеното за инвестиционните ЦК е, че те се продават на регулирани пазари – фондови борси и др. (по ЗППЦК съществува само фондова борса).

3) Специална сделка е замяната на акции при търгово предлагане – едно лице акционер предлага да изкупи всички акции на останалите акционери. Това е особена сделка със сложен фактически състав. Възможно е акциите да се изкупят срещу пари или да се заменят срещу други ЦК. Замяна може да има и при реорганизация на ТД – акционерите от едно дружество могат да получат акции от другото дружество.

4) Възможни са също така – дарение, апорт, залог.

5) Особеност е заемът. Понеже инвестиционните ЦК може да са родово определени права, те могат да се заемат за определено време след, което да се върнат инвестиционни ЦК от същия вид и количество

6) Продажбата с уговорка за обратно изкупуване е много широко разпространена.

7) Фючърс – договор, който се сключва на регулирани пазари и поражда права и задължения за закупуване или продажба на определен брой ЦК по предварително определена цена на определена дата.

8) Договор за разлика – договор, който поражда права за получаване и задължения за плащане на разликата между пазарната цена на определен брой ЦК и предварително определена договорна цена.

1.2. Сделки с търговски ЦК – възможни са най-различни сделки – продажба, замяна, дарение, залог. Възможни са и сконтови сделки.

2. Търговска асигнация.

2.1. Търговската асигнация е уредена в чл. 316, ал. 1, изр. 1: Нареждане, издадено на заповед,  което е отправено до търговец за плащане на пари, предаване на ценни книги или други заместими вещи, без в него изпълнението да е поставено в зависимост от насрещно изпълнение, може да се прехвърля чрез джиро; изречение 2 повтаря изречение 1: Това важи и за документите за задължения, издадени от търговец на заповед за вещи от посочения вид, без в тях изпълнението да е обусловено от насрещно изпълнение. Търговската асигнация е нареждане до търговец за плащане на пари, предаване на ЦК или на други заместими вещи. При търговската асигнация има повече от 1 правоотношение, при които участват 3 страни:

1) Асигнант (наредител) – лице, което извършва търговската асигнация, издател на асигнацията.

2) Асигнат (приемател) – законът изисква това лице да е търговец, до него се отправя нареждането.

3) Асигнатар (поемател) – лицето, овластено да получи престацията от асигната, кредитор по нареждането.

2.2. Извън самата търговска асигнация, която е едностранна търговска сделка между тези 3 лица възникват няколко правоотношения:

1) По самата асигнация между асигнанта и асигната.

2) Отношение на покритие между същите страни – по него асигната поема или може да поеме задължение да извърши търговска асигнация.

3) Валутно правоотношение между асигнанта и асигнатаря – то стои в основата на търговската асигнация. Обикновено това е каузално правоотношение, по което асигнанта е длъжник на асигнатаря и вместо да изпълни директно нарежда на асигната да извърши престацията.

4) Между асигнатаря и асигната не съществува правоотношение по начало. Такова правоотношение може да възникне ако асигната поеме задължение към асигнатаря, т.е. приеме търговската асигнация. Асигнацията се нарича гражданска менителница, тъй като като цяло отношенията са същите.

2.3. Характеристика на търговската асигнация. Търговската асигнация е едностранна търговска сделка – нареждане от асигнант до асигнат. Тя е формална сделка, защото законът казва, че може да се прехвърли чрез джиро, т.е. трябва да е в писмена форма. По същината си търговската асигнация е двойно овластяване. От една страна асигнанта овластява асигната да извърши престацията на асигнатаря (това е същността на асигнацията), според проф. Герджиков в тази си част асигнацията се родее с делегацията. За това търговската асигнация не поражда задължение за асигната да направи асигнацията. За да съществува такова задължение трябва да има отношение на покритие. Овластявянето е двустранно, защото срещу нея асигнанта овластява асигнатаря да получи престацията – това на практика е друга овластителна сделка. Овластяването е свързано с особености:

1) Изпълнението, което асигната е овластен да направи на асигнатаря не трябва да е поставено в зависимост от насрещно изпълнение на асигнатаря.

2) Престацията може да има за предмет пари или предаване на ЦК (според проф. Герджиков единствено ЦК на приносител са заместими вещи) или други заместими вещи. Може да се приеме, че търговската асигнация е ЦК, защото тя материализира правото на асигнатаря да получи престацията.

Търговската асигнация не създава задължение за асигната само право да изпълни престацията. Според проф. Герджиков до приемането на асигнацията асигнантът може да отмени нареждането. Асигнатът може да се задължи ако приеме асигнацията като менителница (да напише „приета“ или само да се подпише). Ако асигнатът не приеме асигнацията, той остава длъжник на асигнанта по отношението на покритие.

2.4. Търговската асигнация не се прилага в оборота, защото има по-ефикасни средства като менителница.

2.5. Ал. Кацарски дава друго тълкуване на чл. 316. Според него циркулирането на ЦК в оборота засяга правата на 3ти лица и за това ЦК трябва да са numerus clausus. Това е безспорно в гражданското право. Подходът на ТЗ обаче е двояк – в него са уредени изрично някои ЦК, но в ал. 1 на чл. 316 се дава по общо понятие за заповедна ЦК и ако има фигура, която попада под изрично изброените белези, дори да не е изрично уредена е заповедна ЦК. Чл. 316 не важи за ЦК на търговските дружества  – акции и облигации, както и за ЦК уредени в специалния ЗППЦК.

64. Менителнични ефекти – понятие и видове. Менителница – форма и съдържание.

1. С термина „менителнични ефекти“ се означават 3 типа ЦК – менителница, запис на заповед, чек. Синоним на менителница са „трата“ и „полица“. „Полица“ обаче може да се схваща и като запис на заповед. Според проф. Герджиков „трата“ се означава акцептираната менителница в отношенията между издателя и платеца, а в отношенията издател – ремитент менителницата се означава като „римеса“. С последното понятие по правило се означават местните менителници докато чуждестранните са известни като девизи (това понятие може да се използва и за записи на заповед и чекове, издадени в чужда валута и платими извън страната на издателя).

1.1. Особеното е, че те са конститутивни и търговски ЦК. И при 3те предметът на престациите, които материализират е винаги парична сума. Обстоятелството, че са ЦК е основание да се направи извода, че те материализират формални сделки, които са различни – нареждане или обещание за плащане. По принцип менителничните ефекти са ЦК на заповед, но при включването на клауза „не на заповед“ те стават поименни ЦК.

1.2. Менителничните ефекти са едностранни сделки. Значението на формата е изключително голямо – недостатък на формата е основание за недействителност или пречка за осъществяване на фактическия състав на сделката, материализирана в ЦК. Веднъж спазена формата това облекчава кредитора по менителничния ефект, защото на него могат да се противопоставят много малко възражения. Това е основание за извода, че менителничните сделки са абстрактни, който не е съвсем правилен, тъй като по-скоро има много малко възражения за длъжника.

1.3. Менителничните ефекти имат и 3ти аспект, освен че са ЦК и формални едностранни сделки, те са и извънсъдебни изпълнителни основания. Менителничният кредитор може да си изводи изпълнителен лист направо въз основа на менителничния ефект, без исков процес.

1.4. От икономическа гледна точка менителничните ефекти могат да се разглежда като: а) средство за плащане – най-вече чека; б) средство за кредитиране – менителница и запис на заповед; 3) гаранционно средство – поради факта, че обикновено се издава по повод каузални правоотношения.

2. Менителница.

2.1. Общи бележки. Правната уредба на менителницата е в чл. 455-534 ТЗ. Законодателят е изменил правният режим за разлика от ЗЗД, където целият режим е бил уреден върху записа на заповед, като съображението е било, че той е по-често използван. Подходът на ТЗ се основава на факта, че записът на заповед е вид менителница. Целият режим на менителничните ефекти е подчинен на разпоредбите за менителницата – правилата за менителницата се прилагат субсидиарно за другите видове менителнични ефекти.

2.2. Характеристика.

1) Менителницата е търговска, конститутивна ЦК, която материализира парично вземане.

2) Тя е едностранна, формална сделка, с която издателят нарежда платецът да заплати определена сума пари на поемателя. Страните по менителницата са същите като при търговската асигнация – издател, поемател и платец. Тези лица трябва да се дееспособни (лицата, които са задължени по менителницата). Не е необходимо те да са търговци или да имат друго специално качество. Издателят на менителницата може да е платец или поемател.

Поставя се въпросът могат ли непълнолетните или ограничено дееспособните да издават менителници – според Ан. Антонова е възможно ако може да се реализира хипотезата на чл. 73, ал. 2 СК (напр. ако по този начин се отложи плащането от непълнолетния). Друг въпрос, който стои е дали може менителницата да бъде подписана от недъгав или неграмотен по правилата на ГПК – според Ан. Антонова по-скоро не.

По менителницата се развиват 3 правоотношения, подобни на тези при търговската асигнация: 1) външно отношение между платеца и поемателя; 2) валутно правоотношение между издателя и поемателя и 3)отношение на покритие между издател и платец.

3) Менителницата е извънсъдебно изпълнително основание.

2.3. Видове менителници (обща характеристика):

1) Обикновена и ректа менителница (поименна ЦК);

2) Пълна и бланкова менителница;

3) Домицилирана менителница и менителница с домицилиат;

4) Менителница издадена срещу издателя и менителница, при която издателят е поемател.

2.4. Реквизити – менителницата следва да съдържа 8 реквизита.  Проф. Павлова дели съдържанието на менителницата на текст т.1 и т. 3-8, и контекст т. 2. Липсата на някои от тях е пречка менителницата да породи действие:

1) Наименованието „менителница“ в текста на документа на езика, на който е написан – думата менителница трябва да е написана в текста, а не като заглавие. Текстът следва да изглежда като: „Платете по тази менителница 50 лв. на Иван на 1 май“. Ако менителницата е на китайски, то „менителница“ трябва да е изписано на китайски. Изискването е в текста на документа да присъства думата менителница, а не сходно на нея понятие „трата“ или „полица“.

2) Безусловно нареждане да се плати определена сума пари – това е най-важното изискване, което разкрива характера на сделката, нареждане от издателя до платеца. Никакви условия не следва да бъдат включени в менителницата. Нареждането за плащането трябва де се отнася за определена сума пари, може и в чужда валута. Сумата трябва да е определена, а не определяема. Поставя се въпросът ако сумата е във валута, а се иска равностойността в левове към кой момент се определя тази сума – по принцип към денят на издаването, а според проф. Павлова ако е уговорено може и на падежа (това виждане противоречи с изискването сумата да е определена). Трябва да има само една сума. Възможно е сумата да е написана с думи или с цифри, между които да има разлика, в този случай се дължи на сумата изписана с думи. Ако сумата е написана няколко различни пъти по различен начин – важи най-малката сума.

3) Името на лицето, което трябва да плати (платец) – по начало всяко дееспособно лице, като може да бъде и издателят. По принцип достатъчно е лично и бащино или лично и фамилно име, като е възможно да се използва и псевдоним ако е легално закрепен. Според Антонова може да са посочени повече лица платци. Те може да са посочени само кумулативно, но не и алтернативно, защото няма да се знае кой какво дължи.  Платецът обаче може да акцептира за част от сумата, защото солидарността следва акцептирането. Ако платецът не съществува, то платец е издателят.

4) Падеж – особеното е, че законът допуска той да бъде определен по 4 начина: 1) календарна дата; 2) срок след предявяването; 3) срок след издаването; 4) на предявяване. Менителница с падеж, определен по друг начин не поражда правно действие. Падежът трябва да е само 1 – не се допуска издаване на менителница с последователни падежи. Ако не е посочен падеж менителницата се смята издадена на предявяване.

Ан. Антонова разглежда и следните проблеми – когато падежът е календарна дата, достатъчно е да се посочи ден и месец (разбира се, че става дума за годината на издаването). Не може да се посочи дата, която не е календарна – например Великден. Ако е посочен ден, който не съществува, напр. 30 февруари или 31 от месец, който има 30 дни, според проф. Павлова се има предвид последния ден на месеца.

5) Място на плащане – не е определено какво точно значи, населено място с конкретен адрес. Ако липсва мястото на плащането тогава менителницата поражда действие ако има място означено до името на платеца.

6) Името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати  (поемател) – за ремитента има същите изисквания както за платеца. Може да има повече от 1 поематели или повече от 1 платци. Смята се, че в този случай те са неделими кредитори или длъжници. Според Антонова поемателите може да са посочени алтернативно и между тях съществува актива солидарност. Ако поемателят не съществува менителницата е валидна но не поражда правно действие.

7) Дата и място на издаването – място може да липсва и менителницата ще породи действие ако до името на издателя е посочено място. Под място се разбира населено място и адрес. Според Антонова задължително тук трябва да е посочена и година. Ако не съществува съответния ден от годината менителницата не поражда правно действие.

8) Подпис на издателя – не е необходимо менителницата да съдържа име, но е необходимо да има подпис. Ако менителницата е подписана от пълномощник това трябва да е оказано. Нашето право не допуска подписа да се замени з друг елемент, но подписът на лицето може да не отговаря на поставения. Според Антонова препоръчително е да не е само подпис, но и име на лицето, както и индивидуализиращи белези (л.к., ЕГН и т.н.)

Не е необходимо реквизитите да са верни, трябва да ги има. Ако те не са верни това само по себе си не опорочава менителницата. Има практика на ВКС, че менителница, платима в несъществуващо място не е недействителна.

2.5. Менителницата може да съдържа освен посочените 8 елемента и други, които са факултативни:

1) Уговорка за лихва, като трябва да се посочи началния момент и размерът на лихвата. Ако не е посочен друг ден тя започва да тече деня на издаването на менителницата, става дума за възнаградителна лихва. Лихвата е допустима само при менителниците, които са платими на предявяване или в срок след предявяването. Мораторна лихва тече винаги след падежа, независимо от включването й в текста на менителницата.

2) Друга факултативна уговорка е уговорката за домицилиране. Уговорка за домицилиране е на лице тогава, когато в менителницата е посочено място на плащане, различно от местожителството или седалището на платеца. Ако не е уговорено друго смята се, че платецът се е задължил да плати менителницата лично в това място на плащане.

3) Менителницата може да съдържа и домицилиат. Домицилиатът е 3то лице, различно от платеца, което е посочено като лице, което да извърши плащането. Това лице може да се посочи от издателя или от платеца. Домицилиатът не е задължен по менителницата, а е представител на платеца.

Менителницата може да съдържа и клаузи изрично предвидени от закона като „не на заповед“, „без протест“ и т.н. Вън от това може да има и други уговорки, но те не пораждат правно действие. Тези допълнителни уговорки, могат да се приемат като условия и цялата менителница да не породи правно действие. Според Антонова може да има и допълнително съдържание, което да обвързва менителницата с каузална сделка, но за да не изглежда като условие трябва да са описани неща, които вече са станали. Според Касабова не е добре менителницата да съдържа и каузална сделка.

2.6. Менителница, която не съдържа някои от посочените 8 задължителни реквизита е непълна. Има 3 изрично уредени случая, когато няма непълнота, това са т. нар. презумирани реквизити: 1) няма падеж  – значи е на предявяване; 2) няма място на издаване – мястото на издаване е мястото, посочено до името на издателя; 3) няма място на плащане – мястото на плащане е мястото посочено до името на платеца. Непълната менителница не поражда правно действие.

2.7. Бланкова менителница – това е менителница, в която липсват реквизити, но попълването на тези реквизити е прехвърлено от издателя на поемателя, който може да го прехвърли на последващите приобретатели. Разликата между непълната менителница и бланковата менителница е, че правото да се попълнят липсващите реквизити е прехвърлено при бланковата менителница. За бланкови реквизити се приемат: 1) падеж; 2) място на плащане; 3) ремитент; 4) сума (по принцип за бланкови реквизити се приемат тези извън презумирани).    Бланковата менителница поражда действие не от попълване на липсващите реквизити, а от издаването си. Възможно е обаче реквизитите да се попълнят по начин различен от уговорения с издателя на менителницата. Законодателят е предвидил правило, което да гарантира менителничния длъжник – попълването несъобразено с волята на издателя не може да се противопостави на кредитора освен ако приносителят е придобил менителницата недобросъвестно или при груба небрежност. Недобросъвестно означава при знание за уговорката между издател и поемател, а при груба небрежност, когато не е положена елементарната грижа. Попълването на менителницата, несъобразено с волята на издателя винаги може да се противопостави на поемателя, защото той винаги е недобросъвестен.

2.8. Чл. 457 предвижда възможност за издаване на 2 по-особени менителници: Менителницата може да се издаде на  заповедта на самия издател, както и срещу самия издател. Менителницата може да се издаде на  заповедта на самия издател, както и срещу самия издател.

1) Менителница, издадена срещу издателя – има смисъл при клонове на търговско дружество.

2) Менителница, на която издателят е и поемател – целта е чрез менителницата да се обвърже платеца, бе издателят да знае кой ще е титуляр на вземането.

2.9. Възможно е менителницата да е издадена от представител без представителна власт. В тази хипотеза се прилага чл. 462: Който подпише менителница като  представител, без да има представителна власт, или като превиши властта си, се  задължава лично по менителницата и ако плати, има същите права, каквито би имал  представляваният. Това правило се различава от общото правило за действия без представителна власт по чл. 42 ЗЗД.

2.10. При менителницата е възможно да има подправяне на подпис или на съдържание. В този случай ако менителницата изглежда валидна тя поражда действие. Подправянето се урежда със специални правила, целящи защита на менителничните правоотношения – чл. 461: Ако менителницата носи подписите на  лица, които не могат да се задължават по менителница, неистински подписи,  подписи на несъществуващи лица или подписи, които по друга причина не могат да  задължат лицата, които са подписали или от името на които менителницата е подписана, задълженията на останалите подписали лица са действителни. Върху една менителница може да има много подписи – джира, авали, подпис на платеца, дори някои от подписите да е подправен всички останали са валидни и те са менителнични длъжници. Може да има и подправено съдържание, най-често добавяне на цифри към сумата. В този случай съществува правилото, че лицата подписали след изменението са задължени по текста след изменението, а лицата подписали преди изменението – по текста преди изменението.

65. Издаване и прехвърляне на менителница. Джиро.

1. Съществуват 3 теории за същността на сделките по издаване и прехвърляне на менителница:

1.1. Договорна теория – сделките по издаването и прехвърлянето на менителница са договори. Тази теория не дава възможност за обосноваване на оригинерното придобиване на менителница поради принципа nemo plus iuris transfere potest quam ipse habeo. Има още един проблем – смята се, че сделките по менителницата са едностранни, тъй като липсва волеизявление от страна на кредитора.

1.2. Теория за едностранния акт – за да се придобият правата по менителницата е достатъчна едностранна сделка, било издаване на менителницата, било джиро. Тук обаче възниква въпросът какво става ако 3то лице намери менителницата – то би следвало да я придобие ако е поемателят или менителницата е бланкова, а това застрашава правната сигурност.

1.3. Теория за едностранния акт, съчетан с добросъвестност на държателя – за да се придобият правата по менителницата не е достатъчно само извършването на едностранна сделка (издаване, джиро, авал), а трябва да се предаде и фактическата власт и кредиторът да е добросъвестен. Всички сделки изискват писмена форма, предаване на фактическата власт и добросъвестност.

2. Издаване на менителницата. Сделка, при която менителницата се прехвърля от издателя на поемателя (първият кредитор по менителницата). Тази сделка изисква освен създаване на менителничния документ, предаването му и добросъвестност на поемателя. Издаването може да е оригинерен начин за придобиване на права. Една менителница може да бъде издадена в няколко еднакви екземпляра (дубликати). Всички те удостоверяват едно вземане и за това плащането по един от тях освобождава всички задължени лица. Дубликатите трябва да бъдат номерирани, първа, втора и т.н. менителници в противен случай всеки екземпляр се смята за отделна менителница.

3. Менителницата се прехвърля с джиро. Джирото е основният способ за прехвърляне за това менителничните ефекти са ЦК на заповед. Джирото обаче не е единствения прехвърлителен способ, всички способи са възможни – договори, суброгация, наследяване, може да се използва при изпълнително производство. Отличителната черта на джирото е, че то е оригинерен прехвърлителен способ – джиратаря придобива правата по менителницата дори джиранта да не ги е имал. Според Кацарски в ЦК са материализирани 2 вида права: 1) правата в самата ЦК и 2) правата срещу длъжника. Джирото прехвърля самата ЦК, т.е. правата каквито са, а не каквито ги има джиранта, т.е. джиратаря не е правоприемник на джиранта. При цесията цесионера придобива правата каквито ги е имал цесионера.

4. Особености на джирото (разграничение с цесията):

4.1. Джирото се смята за едностранна сделка, която се извършва от джиранта (цесията е договор).

4.2. За джирото се изисква писмена форма. То трябва да се запише на гърба на менителницата. Ако гърбът е малък то се записва на лист неподвижно закрепен за менителницата наречен алонж. Другото название на джирото индосамент, указва, че то трябва да е на гърба, но според Калайджиев може да е и на лицевата част. Според проф. Герджиков бланковото джиро винаги трябва да е на гърба или на алонжа.

4.3. Единственият реквизит на джирото е подписът на джиранта. Не е необходимо то да е датирано и да се посочва името на джиратаря. Може обаче да се съдържа името на приобретателя, ако го има джирото е пълно, ако не – бланково. Бланковото джиро поражда всички права на пълното джиро.

4.4. Текстът на джирото може да е свободен, но има задължителни изисквания за съдържанието. Джирото трябва да е безусловно, но ако има условие то джирото е действително, а условието не поражда действие. Джирото трябва да е за цялата сума, частичното джиро е нищожно.

4.5. За да  породи действие джирото ЦК трябва да е придобита с реална сделка и джиратаря да е добросъвестен.

4.6. Джирото е акцесорна сделка на менителницата, за да породи действие джирото трябва да има формално валидна менителница. При продължително прехвърляне на менителницата се образува верига от джира, за да може поредното джиро да породи действие трябва веригата на джирата да е непрекъсната, т.е. всеки следващ джирант трябва да е джиратар по предходното джиро. Ако веригата на джирата е прекъсната джирото не е оригинерно придобивно основание, но менителницата може да се придобие на деривативно основание.

4.7. На последния джиратар могат да се противопоставят само възражения по менителницата (а на цесионера освен възражения по цесията могат да му се правят и лични възражения).

5. Действие на джирото:

5.1. Транспортно действие – прехвърля правата по менителницата. Ако джирото е бланково, бланковият джиратар има няколко възможности:

1) Той може да напише името си или името на 3то лице и джирото да стане пълно.

2) Той може да джироса менителницата бланково – без да пише нищо да се подпише.

3) Той може да предаде менителницата на 3то лице. Това е най-бързата и най-важната възможност. Междините приобретатели до попълването не са се подписали никъде и гаранционното действие на джирото се ограничава за тях. Няма ограничение на кого може да се джиросва менителницата – на 3то лице или на лице, което има някакво отношение към нея.

Транспортно действие липсва при заложното джиро и джирото за събиране. Според Ан. Антонова джиранта може да прехвърли менителницата на няколко джиратари, които са посочени кумулативно.

5.2. Гаранционно действие – всеки джирант е солидарен длъжник за заплащане на сумата по менителницата. Колкото повече е дижросвана менителницата толкова повече длъжници има. Тази последица обаче може да се ограничи по няколко начина:

1) Джирото включва израза „не на заповед“, т. нар. ректаджиро. Това означава, че джирото няма гаранционно действие, а е по-скоро цесия. Гаранционното действие отпада само по отношение на конкретното джиро. Ако самата менителница е издадена с клауза „не на заповед“, то имаме ректаменителница. Това означава, че тя не е ЦК на заповед, а поименна ЦК. Условието „не на заповед“ въведено от издателя се отнася до всички приобретатели.

2) Джирото включва израза „без отговорност“ – това означава, че джиранта не отговаря по менителницата. Джирото има всички други действия по отношение на джиратаря. За разлика от ректаменителницата, менителницата не може да бъде издадена, като менителница без отговорност, защото до поемането й издателят е единствения длъжник.

Джирото няма гаранционно действие при джиросване на поименни акции. Бланковото джиро също няма гаранционно действие, както и джирото за събиране.

5.3. Легитимационно действие – ако има валидна менителница и непрекъсната верига от джира, последният джиратар се смята за собственик на менителницата и за титуляр на правата по нея. Това има значение в 2 насоки:

1) Ако такъв джиратар джироса менителницата на 3то лице то става собственик.

2) Има значение и за плащането, защото ако при платеца се яви лице, което е кредитор въз основа на веригата от джира, той е легитимиран да получи плащането и платецът не може да проверява действителността на менителницата.

6. Специални видове джира:

6.1. Следпротестно джиро – джиро след протест поради неплащане или след изтичане на срока за такъв протест. Това джиро има действието на цесия – извършва се като джиро, но не е оригинерен придобивен способ. След протеста джиратаря придобива правата, които след протеста е имал джиранта. Това правило е въведено, защото не е обичайно менителницата да се джиросва след протест.

6.2. Заложно джиро – чрез него се залага менителницата. Заложното джиро трябва да съдържа уговорка „за гарантиране“, „за залог“, „за обезпечение“ или друг равнозначен израз. Последиците, които заложното джиро поражда е, че с него се осъществява правото на залог върху вземането, което менителницата материализира. Заложното джиро няма гаранционно действие. Заложният джиратар е заложен кредитор и в случай на неизпълнение на обезпеченото задължение той може да насочи изпълнение към правото по менителницата. Заложният кредитор обаче не е титуляр на правото по менителницата. Заложният кредитор може да упражни заложното си право, освен това може да упълномощи 3ти лица да упражнят заложното му право с джиро за събиране (упълномощително  джиро). Независимо от това заложното джиро също е оригинерен способ за възникване на заложно право. Заложният джиратар става кредитор дори заложният джирант да е имал проблеми с правата си по менителницата. Чл. 473, ал. 2 казва: Длъжниците не могат да противопоставят на приносителя възражения,  основани на личните им отношения с джиранта, освен ако приносителят е бил  недобросъвестен при получаването на менителницата. Менителничните сделки са абстрактни във връзка с това, че по тях не могат да се черпят възражения от други правоотношения освен от менителницата. Това обаче не е така ако заложният джиратар не е добросъвестен.

6.3. Джиро за събиране (пълномощно джиро) – то съдържа уговорка „за събиране“, „за инкасо“, „по пълномощие“ или друг израз, който означава упълномощаване. Това джиро всъщност е упълномощителна сделка, която поражда само представителна власт и нищо друго. Пълномощният джиратар е пълномощник на джиранта. Менителничните длъжници могат да правят на пълномощния джиратар всички възражения, които могат да правят на пълномощния джирант. Понеже все пак това е джиро законът е предвидил още едно отклонение от общия режим на упълномощаването – чл. 472, ал. 2: Упълномощаването, което се съдържа в джиро по пълномощие, не се прекратява със смъртта или с поставянето под запрещение на упълномощителя. Това правило важи и за аналогични хипотези например при прекратяване на юридически лице.

Менителница  със заложно джиро или с джиро за събиране, може да се прехвърли само с друго джиро за събиране.

Особена е хипотезата, като заложният джиратар има по малко права от правата по менителницата – тогава възниква скрито джиро за събиране на остатъка. Когато се стигне до упражняване на правата се действа като заложен джиратар.

6.4. Следпадежно джиро – извършва се в 1 от двата работни дни след падежа на менителницата има същото действие като обикновеното джиро.

66. Предявяване и приемане на менителница. Плащане. Протест.

1. Има 2 вида предявяване, свързани с 2 различни действия – платецът може да приеме менителницата, а може и да я плати. Съществуват 2 вида предявяване за приемане и за плащане. Менителницата е необходимо да се предяви, защото тя е документ в обръщение и платецът не знае в кой се намира тя.

1.1. Предявяване за приемане. Всеки държател на менителницата без значение дали е легитимния приносител или 3то лице може да я предяви за приемане. Това е така, защото приемането ползва всеки кредитор по менителницата, тъй като платецът става длъжник по менителницата. Платецът е пряк длъжник за разлика от всички останали, които са регресни длъжници. По принцип предявяването за приемане се прави по адреса или седалището на платеца. Ако менителницата е домицилирана предявяването за приемане трябва да стане по мястото на плащане. Предявяването за приемане е право на приносителя на менителницата.

1) В някои случаи обаче менителницата трябва да бъде предявена за приемане:

а. Ако падежът на менителницата е определен срок след предявяването, защото ако такава менителница не бъде предявена за приемане не може да се определи падежа. Ако не се предяви менителницата, тя няма падеж и не произвежда действие.

б. Домицилирана менителница.

в. Менителницата с домицилиат също трябва да предяви за приемане.

2) Възможно е издателят или джирантът да предпишат задължение за предявяване и да предвидят срок за предявяването. Ако няма срок за предявяване – менителницата може да се предяви до последния ден преди падежа. Ако срокът на плащането се определя от предявяването, предявяването трябва да стане в едногодишен срок от издаването. Издателят може да намалява или намалява този срок, а джиранта може само да го намали.

3) Издателят може да забрани предявяването за приемането освен в посочените 3 хипотези, а джиранта може да ограничи възможността за това.                                 4) Какво става ако менителницата трябва да бъде предявена за приемане, а не бъде приета.

а. Ако менителницата е с падеж срок след приемането й, ако няма предявяване няма падеж.

б. Възможно е издателят или джиратаря да са предписали менителницата да бъде предявена, ако тя не бъде предявена се губи регресната отговорност.

в. Възможно е обратно в менителницата да е забранено предявяването за приемане (или определен срок) и тя да бъде предявена – тогава не възниква регресна отговорност преди падежа. Според Ан. Антонова в тази хипотеза разноските за протеста са за нарушителя на забраната.

5) Предявяването се смята, че включва 2 действия – показване на оригинала и покана да се приеме менителницата. Приемането (акцепта) е едностранна сделка, формална, на платеца, която също като джирото и менителницата трябва да е безусловна – ако приемането включва някакво условие то самото приемане е недействително, но платецът остава задължен според поставеното условие. Няма формални изисквания за приемането, достатъчно е да се напише „приета“ и да се подпише платеца, ако само подпис на лицевата част на менителницата това означаване приемане. Приемането обаче може да е за част от сумата. Приемането има реален характер и ако менителницата не се върне на приносителя то няма действие. Не е необходимо приемането да е датирано по принцип, това е необходимо само когато падежът е обусловен от приемането или ако има задължителен срок за приемането.

6) Приемането има една основна цел  и последица – то прави платецът пряк менителничен длъжник спрямо всички кредитори. Възможно е платецът да откаже приемането, като отказът трябва да се извърши чрез протест. Ако не се извърши протест се губи регресната отговорност.

1.2. Предявяване за плащане.

1) Подобно на предявяването за приемане то включва 2 действия: 1) представяне на документа; 2) покана за плащане. Това положение установено в теорията на практика търпи корекции. В живота менителничните длъжници не обичат да плащат и се укриват – може да се приеме, че предявяването за плащане може да се извърши с копие от менителницата.

2) Предявяването за плащане трябва да се извърши от легитимен приносител на менителницата – последният във веригата на джиратар. Само на него може да се плати валидно.

3) Срокове за предявяване за плащане:

а. Ако менителницата е на предявяване, тя трябва да се предяви в срок от 1 година от издаването й.

б. Във всички останали случаи тя трябва да се предяви на падежа или в един от следващите 2 присъствени дни.

От предявяването започват да текат законни мораторни лихви. Ако менителницата не бъде предявена в тези срокове и не се извърши протест се губят регресните права (в някои случаи и само непредявяването е достатъчно).

2. Плащане. Плащането трябва да се извърши на падежа. Ако платецът плати преди падежа, той носи риска от повторно предявяване на менителницата на падежа. За да се плати валидно са необходими проверки – дали има външно валидна менителница, дали от външна страна веригата на джирата е непрекъсната. Платецът трябва да е добросъвестен, т.е. да не знае, че има проблем с правата на приносителя или да не действа при груба небрежност. Законът допуска частично плащане и кредиторът не може да откаже това частично плащане. Това правило е в интерес на всички кредитори, а не само на този, които предявява менителницата. За да се гарантира срещу повторно предявяване на менителницата платецът трябва да извърши 2 действия, за да ограничи възможността за придобиване на менителницата от добросъвестни лица. Ако плаща всичко той може: 1) да изиска менителницата и 2) да отбележи плащането (в тази хипотеза не може да има добросъвестни 3ти лица). При частично плащане освен тези две възможности може да се иска и разписка от менителничния кредитор.

3. Протест. Както има 2 вида предявяване, така има и 2 вида протест: 1) поради неприемане (отказ за приемане) и 2) поради неплащане.

3.1. Протестът е официален свидетелстващ документ, издаден от нотариус, доказващ редовното предявяване и отказът да се приеме или плати менителницата. Протестът замества предявяването. За протеста има сериозна нотариална такса от 1 или 0.5% върху сумата по менителницата.

3.2. Самото създаване на този документ се предхожда от охранително производство с компетентен орган нотариус, като  местокомпетентен е нотариусът по мястото на плащане или приемане. Протестът може да стане извън работното място и работното време на нотариуса. Протестът се прави от лицето, което има право да предяви менителницата за приемане или за плащане.

3.3. Нотариусът извършва следните действия:

1) Проверка за пречки за предявяване.

2) Нотариусът трябва да представи самата менителница на платеца и да поиска приемане или плащане.

3) Ако получи отказ нотариусът трябва да създаде протестен документ, който се вписва в нотариалните книги. Протестът трябва да има съдържанието по чл. 502 ТЗ: 1. пълен препис на документа с всички джира и отбелязвания; 2. имената на лицата, в полза на които и против които се извършва протестът; 3. запитването към лицето, срещу което се извършва протестът, дадения отговор или забележката, че лицето не е отговорило или не е било намерено; 4. в случай на приемане или на плащане чрез посредничество – означение от  кого, за кого и как е било дадено то; 5. място и дата на извършването на протеста; 6. подпис и печат на нотариуса. Протестът се отбелязва и върху менителницата.

3.4. За извършването на протеста има преклузивни срокове – ако е поради неприемане в предвидения за приемане, ако е за неплащане в един от 2 та присъствени дни след падежа.

3.5. Протестното производство е скъпо и затруднява менителничните кредитори. За това законодателят предвижда, че при специална уговорка в менителницата – „без протест“ или „без разноски“приносителят се освобождава от необходимостта да извърши протеста, но не и от необходимостта да извърши предявяване за приемане или плащане. Ако уговорката е въведена от издателя не е нужен протест спрямо който и да е от менителничните длъжници, уговорката може да се въведе и от всеки отделен джирант или авалист и в тази хипотеза засяга само неговата отговорност.

3.6. Последици от протеста. Ако не бъде извършен протеста, без да има уговорка за това, се губят регресните права. Те също биват 2 вида: 1) регресни права поради неприемане и 2) регресни права поради неплащане. Регресните права поради неприемане се изразяват във възможност приносителят да иска от всички останали длъжници по менителницата обезпечение, което да е достатъчно да покрие сумата по менителницата. Регресните права поради неплащане се изразяват във възможност приносителят да иска плащане от всеки един от менителничните длъжници. Основен принцип относно действието на протеста е, че без протест няма регрес.

67. Посредничество и поръчителство при менителницата.

1. Посредничество (интервенция) по менителницата.

1. Общи бележки. Терминът „посредничество“ е технически, става дума за особена хипотеза на встъпване в менителничен дълг. Има 2 вида посредничество: 1) при нужда – 3то лице се посочва от длъжник по менителницата; 2) за чест – 3тото лице встъпва само, по своя воля.

1.1. Посредничество при нужда.

1) Посредник може да бъде посочен от издателя, джиранта, авалиста. Посочването се изразява във включване на уговорка „в случай на нужда“. Всяко лице може да бъде (3то лице или длъжник по менителницата) поръчител, с изключение на приелия платец. Самото посочване на посредник при нужда не поражда задължение за него. Посредникът може ако желае да акцептира менителницата. Това приемане е допустимо във всички случаи, освен ако предявяването на менителницата за приемане е било забранено. Ако има посочен посредник, приносителят на менителницата е задължен да му я предяви за приемане, защото в противен случай губи регресните си права преди падежа срещу лицето, в полза на което се посредничи (хонорат) и длъжниците, които са по веригата след него (междинните джиранти).

2) Ако посредника откаже да приеме, това се констатира с протест. Приемането се извършва без тържествени формули, отбелязва се приемането и посредникът се подписва. Необходимо е при приемането да се уточни личността на хонората, ако хонорат не е посочен, смята се че се посредничи в полза на издателя.

3) Ако посредникът приеме менителницата той поема менителничното задължение спрямо приносителя и междинните джиранти. Той отговаря както хонората. Тази отговорност е субсидиарна по отношение акцептанта платец и солидарна с отговорността на хонората.  Приносителят губи регресните си права (и възможността да иска обезпечение) преди падежа по отношение на междинните джиранти и хонората.

4) Ако менителницата е приета от посредника, тя трябва да му се предяви и за плащане – в деня след възможността за протест (в деня преди изтичане на срока за плащане). Ако той откаже да плати трябва да се направи протест Ако не се предяви и не се протестира приносителят губи регресните си права поради неплащане срещу хонората и междинните длъжници. Самото плащане може да бъде само за цялата сума. Платилият посредник има регресни вземания спрямо хонората, менителничните длъжници преди него и издателя. Плащането на поръчителя освобождава от отговорност длъжниците, които са по веригата след него.

1.2. Посредничество за чест. В тази хипотеза посредникът встъпва по своя воля, без да е определен от менителничен длъжник. Той може да приеме и да плати менителницата. Ако откаже да приеме менителницата последиците са като при посредничеството при нужда (вж. 1.1, 2). Ако посредникът приеме менителницата тя трябва да му бъде предявена и за плащане също последиците са идентични като посредничеството при нужда (вж. 1.1, 4).

2. Менителнично поръчителство (авал) – чл. 483-485.

2.1. Характеристика. Подобно на всички останали менителнични сделки и авалът е едностранна, формална (изисква се писмена форма за действителност) сделка, която трябва да е материализирана върху ЦК или алонжа. Изявлението на менителничния поръчител трябва да съдържа формулировката „като поръчител“, „per aval“ „гаранция“, „гарант за …“ или друго подобно. Но и без никакви допълнителни уговорки подпис върху лицевата страна на менителницата, който не е на издателя или на платеца, има значение на авал (това е необорима презумпция). Авалистът трябва да посочи и за кого гарантира, ако не е посочено се приеме, че поръчителството е в полза на издателя на менителницата. Изявлението на авалиста трябва да е безусловно, но може да е за част от сумата.

2.2. Последици:

1) Авалистът отговаря, както лицето, за което се е задължил, т.е. това е фигура която прилича на посредничеството. Авалът има повече действия за запазване на правата на менителничния кредитор и за това се използва по-често от посредничеството. Авалистът е солидарен длъжник, но не е поръчител (терминът е условен).

2) Различия между авал и поръчителство. Авалът е много по-самостоятелна сделка от поръчителството. Задължението на авалиста е действително, дори ако задължението, за което е даден авалът да е недействително (единственото изключение от това правило е при порок във формата).

3) Авалистът отговаря като хонората (лицето, в чиято полза е поръчителството). Кредиторът трябва да извърши същите действия срещу авалиста каквито и срещу хонората.

4) Ако авалистът плати има регресни права срещу хонората и срещу всички предходни (преди хонората) длъжници по менителницата.

5) Ако има няколко авала  – счита се, че помежду си авалистите не  отговарят менителнично, а като обикновени солидарни длъжници (всеки за частта си).

3. Прилики и разлики между посредничество и поръчителство по менителница (по Ан. Антонова):

3.1. Прилики:

1) И при двата института едно 3то лице различно от издателя, джирантите и платеца поема задължение по менителницата.

2) Двата института имат една и съща цел – обезпечаване на длъжник по менителницата.

3) И при двата института се предвижда солидарна отговорност.

3.2. Разлики:

1) Издателят не може да бъде авалист (чл. 484, ал. 2), но може да бъде посредник.

2) За да се ангажира отговорността на авалиста не е необходим протест срещу длъжника, за да се ангажира отговорността на посредника е необходимо да се извърши протест, най-късно в деня за извършване на протест поради неплащане (чл. 521).

3) Поръчителят може да се задължи за част от сумата, посредникът трябва да плати цялата сума.

4) Ако приносителят откаже да получи плащане от авалиста, той не носи отговорност, а ако откаже да получи задължението си чрез посредничество губи исковете си срещу последващите на посредника джиранти.

68. Менителнични искове. Възражения. Неоснователно обогатяване.

1. Менителнични искове – имат се предвид искове в материалноправен смисъл, т.е. права и задължения по менителницата. Тъй като има 2 вида менителнични длъжници има и 2 вида менителнични искове.

1.1. Приелият платец е пряк менителничен длъжник, т.е. на падежа менителничният кредитор трябва да поиска плащане най-напред от него – това е т.нар. пряк менителничен иск. За да се ангажира отговорността му е нужно само да му се поиска плащане. Сроковете, предвидени за предявяване в ТЗ са спрямо регресните длъжници, а не срещу прекия – той отговаря, докато вземането се погаси по давност. Обема на отговорността на прекия менителничен длъжник е същия, както на останалите менителнични длъжници – чл. 506, ал. 1: Приносителят може да иска от лицата, срещу които предявява обратния си иск: 1. сумата по менителницата, която не е приета или не е платена, заедно с  лихвата, ако е уговорена (става дума за възнаградителна лихва); 2. законната лихва от деня на падежа; 3. разноските за протеста, за направените уведомления и другите разноски (но не всички разноски); 4. комисионна, която, ако не е уговорено друго, възлиза на една трета от  едно на сто от сумата на менителницата и не може да превишава този размер. Изброяването на вземанията е изчерпателно. Прекият длъжник също е солидарно задължен по менителницата, както и останалите длъжници, но неговата отговорност е по-тежка, тъй като е пряк длъжник. Ако има авалист за прекия длъжник, той отговаря като него.

1.2. Джирантите, авалистите им и издателя са регресни длъжници. Те отговарят солидарно. Обемът на тяхната отговорност е същият по чл. 506, ал. 1. Тази солидарност е особена, защото е обусловена от веригата на джирата. Колкото по-надолу е длъжникът по тази верига, пред толкова по-малко кредитори отговаря, т.е. първият отговаря към всички след него. Джиратарят не отговаря менителнично към тези преди него, а към тези след него. Менителничният кредитор обаче може да поиска плащане от когото си поиска от тези длъжници (не е задължен от прехвърлянията). Предявяването на иск към един от длъжниците не погасява правата на кредитора спрямо останалите. Кредиторът може да поиска част или цялата сума от когото и да е от длъжниците.

1) За да се ангажира отговорността на регресните длъжници трябва да се извърши протест при неплащане от прекия длъжник. Протест не се извършва ако менителницата съдържа клауза „без протест“ или „без разноски“. Тогава обаче трябва да се извърши предявяване за плащане в сроковете по ТЗ – падежа или един от следващите 2 работни дни. Ако се пропусне този срок регресните длъжници не отговарят.

2) Възможно е менителницата да се предяви за плащане на регресния длъжник преди падежа и това да не доведе до неблагоприятни последици ако:

а. платецът е отказал да приеме менителницата;

б. срещу платеца е открито производство по несъстоятелност;

в. платецът е прекратил плащанията си;

г. е имало принудително изпълнение срещу платеца, но то не е удовлетворило кредиторите;

д. е поискано плащане от издателя и той е отказал;

е. приемането е оказано, а срещу издателят е открито производство по несъстоятелност;

Ако регресният иск се предяви преди падежа от сумата се приспада лихвата до падежа.

3) Регресна отговорност срещу менителничните длъжници може да се ангажира без предявяване и протест поради неплащане ако менителницата е предявена, а платецът е отказал да я приеме и е извършен протест поради неприемане, защото явна платецът няма да плати.

1.3. Съществуват 2 вида регресни искове – свързани с особения характер на регресната отговорност:

1) Регресен иск на приносителя (законния приносител) – вземането на последния джиратар по веригата. Това е иск на приносителя към издателя и към предходните джиранти, при не плащане от платеца. Обемът на този иск е по чл. 506, ал. 1, т.е. като на прекия иск. Този иск е известен в литературата като обратен иск за разлика от втория, които е регресен иск в тесен смисъл.

2) Ако някой от регресните длъжници плати, той има на свой ред регресен иск към всички длъжници, които са се задължили преди него по веригата от джирата, към издателя и към приелия платец. Обемът на този иск е определен изчерпателно в чл. 507 ТЗ: Този, който е платил менителницата,  може да иска от задължените преди него лица: 1. сумата, която е платил; 2. законната лихва върху платената сума от деня на плащането; 3. направените разноски; 4. комисионна по чл. 506, ал. 1, т. 4. Според чл. 513 във веригата на солидарната отговорност се включва и платецът.

1.4. Платецът (който е пряк длъжник) не може да иска плащане от никого. Ако плати издателя той може да иска плащане от прекия длъжник. Ако плати поемателят той може да предяви иск срещу издателя и прекия длъжник. Същото се отнася и за авалиста на всеки длъжник. За гаранция срещу лошо плащане кредиторите могат да искат предаване на ЦК. Ако плаща регресен длъжник той има право да иска разписка и протестния документ, за да може да иска плащане от предходния длъжник.

1.6. Ан. Антонова извежда следното разграничение:

1) Ако менителницата е приета приносителят има:

а. пряк иск срещу акцептиралия приемател и срещу авалиста му.

б. обратен иск срещу издателя и предходните джиранти.

2) Ако менителницата не е приета приносителят има пряк иск към издателя и авалистите му.

1.7. Обратна менителница (чл. 512) – съдържа особеност, свързани с регресната отговорност.  Когато по менителницата има много длъжници и започне плащане, всеки пише, че е платил и зачерква джирото си. Законът дава възможност на менителничен кредитор с регресен иск по първоначалната менителница да издаде обратна менителница срещу някои от задължените към него лица  Това е нова ЦК. Тя се издава на предявяване и е за дължимата по регресното вземане сума (чл. 506 и 507) и разноските по издаването й. По обратната менителница издател е платилият, платец някои от регресните длъжници, а поемател всяко 3то лице.  Тази менителница може да има падеж само при предявяване, иначе няма други особености. По тази менителница няма предявяване за приемане, платецът е длъжен да плати само ако му бъде представена и първата менителница (по която е регресен длъжник).

1.6. Искове в процесуален смисъл – менителницата е извънсъдебно изпълнително основание, т.е. кредиторът може да си извади изпълнителен лист без съдебно производство. За да се издаде изпълнителен лист е необходимо да се представи протест поради неплащане. След това в 7дневен срок длъжникът може да възрази срещу принудителното изпълнение. Уважаването на молбата за обжалване на принудителното изпълнение не спира изпълнението. Изпълнението се спира ако длъжникът представи убедителни писмени доказателства че не дължи или обезпечи кредитора. Ако съдът спре производството кредиторът трябва да заведе пряк менителничен иск в 1месечен срок от определението за спиране.

2. Възражения. Има ограничен брой възражения които менителничните длъжници могат да правят на менителничния кредитор. Най-общо съществуват 2 групи възражения: 1) абсолютни възражения, противопоставят се на всяко лице и 2) относителни, могат да се противопоставят само на определени кредитори.

2.1. Абсолютни възражения – също се делят на 2 групи:

1) Възражения, които всеки длъжник може да направи срещу всеки приносител:

а. възражение поради липса на форма;

б. възражение за нищожност на менителницата по чл. 26, ал. 1 ЗЗД – напр. противоречие със закона. Ал. 2  е неприложима.

Възражения, които ползват регресния длъжник:

в. възражение за липса на задължение поради неизвършване на протест (преюдициран менителничен ефект) или непредявяване (прескрибиран менителничен ефект);

д. възражение за плащане или погасяване на менителничното задължение. Зависи кой е платил: ако е платеца – ползва всички; ако е регресния длъжник – ползва него самия и регресните длъжници между него и приносителя на менителницата, регресните длъжници преди него обаче са длъжни да плащат.

е. възражение на основание клауза „не на заповед“ – издадената така менителница не може да се джиросва и лицата, които са се подписали по нея отговарят като цеденти,  а не като джиранти. Ако клаузата е въведена от някои менителничен длъжник ползва само него.

2) Възражения, които само определени длъжници могат да направят спрямо всеки кредитор:

а. възражение поради липса на дееспособност или друга форма на опорочено волеизявление (грешка, измама, липса на представителна власт);

б. възражение поради подправяне на подпис;

в. възражение поради изтекла давност по отношение на съответния длъжник (давността за отделните длъжници тече по отделно);

2.2. Относителни възражения – могат да се противопоставят от определен длъжник спрямо определен кредитор:

а. възражение, с което се твърди, че лицето не е кредитор, примери:

- кредитор след прекъсване на веригата на джирата;

- нелегитимен кредитор, приносител (крадец)

б. възражения за симулация (привидност) – менителничната сделка може да е симулативна, но това може да се релевира само по отношение на страната по сделката (недобросъвестното лице).

в. възражения по каузалните правоотношения. Менителници могат да се издават по всички каузални отношения или по други абсолютни отношения. По принцип възраженията от каузалните отношения не могат да се правят. ТЗ обаче допуска в определени случаи да се черпят възражения от каузални отношения (няма абсолютни сделки).

- Ако кредиторът по менителницата е страна по каузалните отношения винаги могат да му се правят възражения от каузалните отношения (напр. че договорът не е изпълнен, че е развален и т.н.)

- Ако кредиторът не е страна по каузалните отношения – такива възражения могат да му се правят само ако е бил недобросъвестен в момента на придобиването на правата по менителницата (тогава е знаел, че има проблем във връзка с каузалните отношения и, че на него се основава възражението). Доказването на недобросъвестността е в тежест на менителничния длъжник. Проблемът обаче е докъде трябва да стига знанието – до предходния кредитор или до някой по-предходен. Не е ясно какво става ако кредиторът е добросъвестен по отношение с оглед на предходния кредитор, но не е по отношение на по-предходния.

г. възражение за попълване на бланкова менителница несъобразно волята на издателя.

д. Според Ан. Антонова относително възражение е и възражението за пролонгация – хипотеза, когато платецът промени падежа на менителницата. Какво действие има това спрямо 3тите лица: 1) джирантите, авалистите, посредниците ако не са съгласни с нея тя няма действие; 2) ако е въведена от издателя тя обвързва всички, а от джирант – последващите джиранти.

3. Неоснователно обогатяване – чл. 534, ал. 1: Когато приносителят на менителница, запис на заповед или чек изгуби исковете по тях поради давност или  неизвършване на необходимите действия за запазване на правата по тях, той може  да иска от издателя или платеца сумата, с която те са се обогатили в негова вреда. Това е  специален случай на менителнично неоснователно обогатяване, а не става дума са субсидиарно приложение като при чл. 59 ЗЗД. Чл. 534 урежда едно вземане за определен менителничен длъжник при настъпване на определен фактически състав. Това обаче не е менителнично вземане (за него не може да се вади изпълнителен лист). Фактическият състав се състои от следните елементи:

3.1. Трябва да има изгубване на правата по менителницата поради давност или преклудиране (възможно е само по отношение на регресните длъжници при непротестиране или непредявяване), т.е. когато няма задължени лица  по менителницата.

3.2. Да има обогатяване.

3.3. Да има обедняване.

3.4. Да има причинна връзка между обогатяването и обедняването и изгубването на правата по менителницата.

В тази хипотеза е силно стеснен кръга на кредиторите – само последният джиратар (законния приносител). Тава правило не се отнася до регресният длъжник, които е платил, той може да си търси правата по 59 ЗЗД. Пасивно легитимирани по иска са сами издателят и приелият платец (не и регресния длъжник). Вземането по чл. 534 се погасява с 3 годишна давност.

4. Погасителна давност. Тя е по-кратка за менителничните вземания.

4.1. За прекият длъжник (приелият платец) давността е 3 години, като тече от падежа на менителницата.

4.2. За регресния длъжник – 1 година, като тече от протеста или от падежа ако менителницата е с клауза „без разноски“.

4.3. За регресните искове на платилия регресен длъжник давността е 6 месеца от плащането.

Срокът е по-кратък от обикновените 5 години, защото отговорността на менителничния длъжник е по-тежка от тази на обикновения длъжник.

69. Запис на заповед

1. Общи бележки. Записът на заповед е по-широко приложим от менителницата. Той исторически произлиза от менителницата, по която издателят и платецът съвпадат. Правната уредба е в чл. 535-538. Разликата с менителницата е, че записът на заповед е обещание за плащане, а не нареждане за плащане.

2. Характеристика – едностранна, формална сделка, с която издателят обещава да заплати на поемателя на  падежа определена сума пари. Това означава, че по записа на заповед има само 2 лица – издател и поемател (без платец). Прекият длъжник е издател, той отговаря като приелия платец.

3. Реквизитите на записа на заповед са посочени в чл. 535: Записът на заповед съдържа: 1. наименованието „запис на заповед“ в текста на документа на езика, на който е написан; 2. безусловно обещание да се плати определена сума пари; 3. падеж; 4. място на плащането; 5. името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати; 6. дата и място на издаването; 7. подпис на издателя. За разлика от менителницата липсва платец, но такъв не участва в правоотношението. По необорима презумпция на закона (чл. 536) липсата на реквизит се замества: (2) Запис на заповед, в който не е посочен падежът, се смята платим на предявяване.(3) Ако не е уговорено друго, мястото на издаването се смята за място на  плащането и за местожителство на издателя. (4) Запис на заповед, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден в мястото, посочено до името на издателя.

4. За записът на заповед субсидиарно се прилага режимът на менителницата – чл. 537. Записът на заповед не се приема, тъй като няма платец. Издателят е пряк длъжник, а регресни длъжници са джирантите, които отговарят ако издателят не плати.

5. Различия между запис на заповед и менителница (Камелия Касабова):

5.1. При менителницата има мандат, нареждане за плащане, а при записът на заповед обещание за плащане.

5.2. При записът на заповед няма платец. Това налага да се направи разлика между него и менителницата, издадена срещу издателя – разликата е в броя на страните по правоотношението иначе положението е същото. На практика обаче такива менителници не се издават, а се предпочита запис на заповед.

5.3. Няма предявяване за приемане, тъй като издателят е приел записът на заповед като го е издал. Нужно е предявяване за плащане, защото издателят не може да знае, в кой е ЦК.

5.4. Издателят е пряк длъжник и ако плати няма регрес.

70. Чек

1. Общи бележки. Правната уредба е в чл. 539-562 ТЗ. Чекът е произлязъл от менителницата, а и законът предвижда субсидиарно приложение на правилата за менителницата – чл. 562.

2. Характеристика.

2.1.Чекът е ЦК.

1) Той може да бъде на заповед, поименен или на приносител.

а. Ако чекът е издаден в полза на определено лице – значи е на заповед.

б. Ако е издаден в полза на определено лице и включва клауза „не на заповед“ значи е на поименен.

в. Ако в чекът липсва името на поемателя, значи е на приносител.

Видът на чека като ЦК се определя от издателя и не може да се променя.

В зависимост от уговорките съществуват още 2 вида чек:

2) Пресечен чек – съдържа 2 успоредни линии върху лицевата на ЦК (пресичането може да бъде по вертикал, диагонал или хоризонтал). Пресичането може да бъде:

а. Общо – плаща се само на банка.

б. Специално - ако между линиите е посочено име на банка, плаща се само на тази банка.

Може да се премине от общо към специално пресичане, но не и обратно. Ако се плати в нарушение на изискванията, плащането е валидно, но се отговаря за вреди в рамките на сумата.

3) Чек с уговорка „за минаване по сметка“. Тази уговорка трябва да е на лицевата страна на ЦК и означава, че по чека може да се плати само безкасово. В тази хипотеза може да е посочена и сметка. Ако в тази хипотеза се плати в брой плащането е действително, но платецът отговаря за вреди.

4) Според проф. Герджиков Наредба № 3 урежда още 2 вида чек:

а. Обикновен – издава се срещу банкова сметка (най-често разплащателна), от която могат да се правят и други плащания.

б. Лимитиран – издава се срещу банкова сметка (по правило акредитивна), по която се извършват само плащания по чекове.

2.2. Чекът като сделка (разлика от менителницата). Чекът е едностранна, формална сделка, с която издателят нарежда на платеца да се плати определена сума. В тази насока се очертават следните разлики от менителницата (особености на чека):

1) Чекът е платежно средство и се плаща в много кратки срокове от издаването му. За чекът е неприсъща кредитната функция на другите менителнични ефекти.

2) По чекът не се уговаря лихва, тъй като се плаща веднага.

3) Чекът не се приема (акцептирането е забранено).

4) Платец по чека е само банка, тъй като той е платежно средство.

3. Страни по чека – издател, поемател и платец. Всеки може да бъде издател, стига да е дееспособен. Платецът е само банка. Не може издателят да е платец, освен ако един клон на банка не издаде чек срещу друг клон. Може поемателят да е издател в случай, че се „тегли“ чек в собствена полза.

4. Реквизити на чека.

4.1. Съдържат се в чл. 539: Чекът съдържа: 1. наименованието „чек“ в текста на документа на езика, на който е написан; 2. безусловно нареждане да се плати определена парична сума; 3. името на лицето, което трябва да плати (платеца); 4. дата и място на издаването; 5. място на плащането; 6. подпис на издателя. Реквизитите са 6 на брой с 2 по-малко от тези на менителницата и с 1 по-малко от записа на заповед. Реквизитите, които отсъстват са: 1) падеж – тъй като чекът е на предявяване винаги; 2) поемател, който предяви той е поемател.

4.2. При чекът трябва да има уговорка за домицилиране, като домицилиатът също трябва да е банка.

4.3. Законът в чл. 540 съдържа правила за попълване на лисващите реквизити: (2) Чек, в който не е посочено мястото на плащане, се смята платим в мястото, посочено до името на платеца. Ако посочените места са повече, чекът е платим в първото посочено място. (3) Ако не е посочено друго място, чекът е платим в мястото, където е  главното седалище на платеца. (4) Чек, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден в мястото, което е посочено до името на издателя.

5. Чекът е нареждане за плащане (както менителницата). За разлика от менителницата той обаче може да бъде оттеглен (само след срока на предявяване). Оттеглянето е едностранна сделка с която издателят нарежда платецът да не заплати действителен чек. Банка платец няма задължение да плати чека. За тоВа между издателят и банката платец се сключва чеков договор – чл. 541, ал. 3: Платецът е длъжен да плати чека до размера на покритието, ако има  изрично или мълчаливо споразумение с издателя. С чековия договор банката се задължава да заплаща, издадените срещу нея чекове, а издателят да осигури парични средства, достатъчни за плащане по чековете.

5.1. Задължения на банката по чековия договор:

1) да предаде на издателя бланки за чекове;

2) да плаща издадените срещу нея чекове, ако издателят е осигурил покритие;

3) да отказва плащане ако чекът е оттеглен.

5.2. Задължения на издателя по чековия договор:

1) да поддържа покритието;

2) да вземе мерки срещу изгубване, открадване, подправяне на чекове;

3) да уведоми банката за събития по т. 2.

5.3. Договорът е консенсуален, неформален, двустранен, с продължително изпълнение, intuitu personae с оглед на двете страни, разновидност на договора за поръчка. Чековият договор може да се съчетае с договор за овърдрафт. Чекът е действителен дори да няма чеков договор или той да е недействителен, като целта е сигурността в оборота (все пак чекът е ЦК). Чековият договор урежда отношението на покритие – издателят трябва да осигури покритие (пари) към момента на плащане.  Дори обаче да няма покритие чекът е действителен,  защото издателят поема задължението да плати ако банката не плати, т.е. винаги има поне 1 длъжник – издателя.

6. Издаване, прехвърляне и авалиране на чек.

6.1. Ако чекът е на заповед важат правилата за менителницата. Съществуват обаче и определени особености, тъй като чекът е платежно средство:

1) Ако чекът е джиросан на банка, джирото има действие на разписка за плащане.

2) Ако банката на свой ред джироса чека това джиро е недействително.

3) Банката платец не може да е авалист по чека.

6.2. Ако чекът е на приносител се прехвърля с предаване – транслативна сделка с реален елемент. Чекът на приносител може да се джиросва като джирантът отговаря за задълженията (в тази хипотеза джирото не е оригинерен прехвърлителен способ).

6.3. Ако чекът е поименен се прехвърля с цесия.

7. Предявяване. Чекът се предявява в кратки срокове – чл. 552: Чекът трябва да бъде предявен за  плащане в срок от осем дни от датата на издаването му.  От предявяването за плащане тече законна лихва за забава. Предявяването за плащане е предпоставка за регресна отговорност ако има регресни длъжници. За приносителят обаче може да е неудобно да ходи при банката платец . За това е възприето чекът да се предявява пред банката на приносителя. Системата е: приносителят представя чека на собствената си банка, тя прави платежно искане до банката платец, която плаща ако има покритие. Банката не може да прати частично по чека. Тя обаче може да плати и след срока за предявяване ако чекът не е оттеглен. Ако банката платец откаже да плати (най-често поради липса на покритие) отказът не може да се атакува от приносителя. Ако отказът е неоснователен той може да се атакува от издателя по чековия договор, но не и от приносителя, защото той няма пряк менителничен иск. Отказът на банката трябва да се удостовери чрез протест. Понеже това е бавна и сравнително скъпа процедура има още 2 начина са констатиране на отказа: 1) декларация на банката платец върху чека с посочване на датата на предявяване; 2) датирана декларация на Уравнителната камара (такава няма в България). Чрез протеста приносителят може да ангажира регресната отговорност на издателя. Ако не се констатира протест, приносителят се лишава от регресните си права.

8. Давност – уредена е в чл. 561: (1) Обратните искове на приносителя срещу джирантите, издателя и поръчителите по чека се погасяват с шестмесечна давност от деня на предявяването или от деня на изтичане на срока за  предявяване. (2) Обратните искове на джиранта срещу всички отговорни към него лице се погасяват с шестмесечна давност от деня, в който е платил чека, или от деня, когато срещу него е предявен иск.

71. Търговски банки. Небанкови финансови институции. Банкови сделки – понятие и видове.

1. Банкови сделки по занятие се извършват само от специални търговци – 3 вида: 1) търговски банки; 2) финансови къщи; 3) обменни бюра.

1.1. Търговските банки са АД, който по занятие извършват банкови сделки и са получили лицензия по реда на ЗБ от централната банка. Търговските банки (ТБ) имат следните особености:

1) Те са само АД (може и кооперации, но не се срещан в практиката).

2) Търговци със специален предмет на дейност – само банкови сделки.

3) Търговци със специална правоспособност, която се определя от лицензията на ЦБ (индивидуален административен акт, който предпоставя правоспособността).

1.2. Небанкови финансови институции:

1) Финансови къщи. Те са търговци със специален предмет на дейност, която се определя от лицензията от ЦБ. Те извършват по-ограничен кръг банкови сделки отколкото ТБ, които са изчерпателно изброени в ЗБ и сделки с ценни книжа (които не са банкови).

2) Обменни бюра. Извършват много ограничен кръг банкови сделки (само един вид): банкови сделки с чужди средства за плащане в наличност – банкноти, чекове, пътнически чекове). Обменните бюра не се лицензират, а се регистрират в Министерството на финансите.

2. Банкови сделки.

2.1. Понятие – вид търговски сделки, абсолютни търговски сделки. Уредбата им е частично в ТЗ и в ЗБ. По занятие банкови сделки се извършват само от ТБ и небанкови финансови институции, т.е режимът е разрешителен. Предметът им

2.2. Видове:

1) В зависимост от положението на банката: обикновено е сума пари.

а. активни банкови сделки – банката е кредитор;

б. пасивни банкови сделки – банката е длъжник;

в. посреднически банкови сделки – банката е довереник.

2) Според, лицата които ги извършват:

а. изключителни, извършват се само от ТБ – напр. банков влог и банков кредит, сконтови сделки, депозит на ценности, договорът за банкова касетка, издаването и управлението на банкови карти и т.н.

б. неизключителни, извършват се и от небанкови финансови институции – финансов лизинг, сделки с фючърси и опции.

3) Основни сделки – банков кредит, банков влог, разплащателни сметки.

71. Търговски банки. Небанкови финансови институции. Банкови сделки – понятие и видове.

1. Банкови сделки по занятие се извършват само от специални търговци – 3 вида: 1) търговски банки; 2) финансови къщи; 3) обменни бюра.

1.1. Търговските банки са АД, който по занятие извършват банкови сделки и са получили лицензия по реда на ЗБ от централната банка. Търговските банки (ТБ) имат следните особености:

1) Те са само АД (може и кооперации, но не се срещан в практиката).

2) Търговци със специален предмет на дейност – само банкови сделки.

3) Търговци със специална правоспособност, която се определя от лицензията на ЦБ (индивидуален административен акт, който предпоставя правоспособността).

1.2. Небанкови финансови институции:

1) Финансови къщи. Те са търговци със специален предмет на дейност, която се определя от лицензията от ЦБ. Те извършват по-ограничен кръг банкови сделки отколкото ТБ, които са изчерпателно изброени в ЗБ и сделки с ценни книжа (които не са банкови).

2) Обменни бюра. Извършват много ограничен кръг банкови сделки (само един вид): банкови сделки с чужди средства за плащане в наличност – банкноти, чекове, пътнически чекове). Обменните бюра не се лицензират, а се регистрират в Министерството на финансите.

2. Банкови сделки.

2.1. Понятие – вид търговски сделки, абсолютни търговски сделки. Уредбата им е частично в ТЗ и в ЗБ. По занятие банкови сделки се извършват само от ТБ и небанкови финансови институции, т.е режимът е разрешителен. Предметът им

2.2. Видове:

1) В зависимост от положението на банката: обикновено е сума пари.

а. активни банкови сделки – банката е кредитор;

б. пасивни банкови сделки – банката е длъжник;

в. посреднически банкови сделки – банката е довереник.

2) Според, лицата които ги извършват:

а. изключителни, извършват се само от ТБ – напр. банков влог и банков кредит, сконтови сделки, депозит на ценности, договорът за банкова касетка, издаването и управлението на банкови карти и т.н.

б. неизключителни, извършват се и от небанкови финансови институции – финансов лизинг, сделки с фючърси и опции.

3) Основни сделки – банков кредит, банков влог, разплащателни сметки.

73. Банкова сметка, банкова карта

1. Банкова сметка.

1.1. Банкова сметка.

1.1.1. Легално определение има в допълнителните разпоредби на Наредба N3 за плащанията. Това е сметка, която банката води за отчитане на парите на клиентите си, вложени в нея. Определението не е добро – казва, че банковата сметка е сметка, парите могат да не са по влог и т.н.

1) Банковите сметки не са счетоводни сметки, които отразяват стопанските операции (отразяват извършените от търговеца сделки, имат удостоверително значение), не се включват в националния сметководен план.

2) Банковите сметки отразяват банковите операции/сделки – имат изяло доказателствено значение. Могат да се водят само от банка. Вписванията по банковата сметка нямат удостоверително значение (като счетоводните), отнасят се до правата и задълженията на банката.

Банковата сметка е система от вписвания, които пораждат, изменят или прекратяват задълженията на банката към неин клиент.

1.1.2. Видове банкови сметки – Наредба N3 урежда: 1) депозитна; 2) разплащателна; 3) влогова; 4) акредитивна (банката извършва действия по нея при определени условия, поставени от клиента); 5) набирателна (при учредяване); 6) ликвидационна (търговец в ликвидация); 7) особена (на търговец в несъстоятелност); 8) сметка на разпоредители с бюджетна средства. Могат да се откриват и други видове при съгласуване с Централната банка.

1.1.3. Законът не съдържа ограничения за броя на сметките на едно лице или броя на титулярите. Едно лице може да открие няколко сметки. По една сметка титуляри могат да бъдат няколко лица.

1.1.4. Няма общ вид договор за банкова сметка – различни са за отделните видове сметки. Общите особености са: двустранни, възмездни, формални. Традиционно се смятат за реални (по решение на ВС), но по закон няма такова изискване – следователно, достатъчно е съгласието. Договор intuitu personae (и за двете страни) – НаредбаN3: банката може да откаже откриването на сметка, без да се мотивира (с оглед сигурност при оперирането със сметката), банката не може да прехвърля права към други банки без съгласието на клиента.

1.1.5. Разновидност на договора за поръчка. При всички има уговорки от договора за паричен влог. При различните видове сметки съотношението е различно.

1.1.6. Пасивни банкови сделки.

1.2. Сключване на договор за банкова сметка (Наредба N3).

1.2.1. Предложение.

1) Предложението се прави от клиента – прави се като между присъстващи лица (има логика – титулярът трябва да представи образец от подписа си).

2) Предложението е изрично и писмено.

3) Наредба N3 посочва от какви документи се придружава.

4) При договор за паричен влог, ако ще се извършва от друго лице, е необходимо пълномощно с нотариална заверка на подписа.

1.2.2. Банката не е длъжна да открие сметката (да приеме предложението).

1.3. Прекратяване. Основанията са общите, но с особености.

1) Според Наредба N3, ако договорът е срочен, прекратява се с изтичането на срока.

2) Клиентът има право да оттегли поръчката – едностранно писмено волеизявление.

3) Банката може да се откаже с едностранно изявление без вина. Отказът не е неограничен – законът изисква 30-дневно предизвестие за прекратяване.

4) Тъй като договорът е с оглед на личността, основание е и прекратяването на правосубектността (смърт) или ограничение на дееспособността на страните. Правото не се наследява – паричните вземания се наследяват, но не правото на банкова сметка.

1.4. Действие на банковата сметка.

1.4.1. Основни последици:

1) Сметките по нашето право са дебитни – покритието по сметката трябва да е осигурено от клиента. Банката е винаги само длъжник (най-много може да има нулево салдо), но никога кредитор. Ако се покрива със средства на банката, този кредит се води по други сметки, които не са банкови; средствата се водят като средства на клиента – не се уреждат като кредитни отношения.

2) Договорите за банкова сметка винаги имат вещно действие, когато парите се внасят в брой. Ако средствата се внасят по безкасов начин, не може да се говори за вещно действие.

3) Отделните вземания и задължения се сливат в едно – салдо. То се формира с всяко отделно действие, което се извършва по сметката – няма отделни вземания и задължения във връзка с извършените действия по сметката, те се включват в едно общо вземане на клиента (салдо).

4) Давността тече след прекратяването на договора. Ако договорът е срочен, давността започва от изтичането на срока. При безсрочен договор – при прекратяването му.

1.4.2. Задължения на банката:

1) Да открие сметката – да състави отделна партида на титуляра, по която да се извършват вписванията по сметката. Даване на номер – трябва да се присвои номер на сметката, уникален (10-цифрен, отделните цифри обозначават различни неща – банка, клон, клиент).

2) Да извършва и получава плащания, внасяния, тегления по сметката. Банката е длъжна да извършва последните две. При плащания (приемане и даване) трябва да се уговори (за разплащателната сметка е характерно, но не и за влоговата – там трябва да се уговори).

а. Банката реализира действията, ако са редовни  – ако са по предвидения ред, подадени на документи на банката.

б. Банката не може да извършва действия по сметката, ако няма нареждане или съгласие на клиента (изрично съгласие).

3) Според някои банката трябва да пази вложените средства – дискусионно: банката е собственик на покритието, купюрите и няма задължение да ги пази. Това задължение е с оглед забраната за разпореждане без съгласието на клиента, а не пазене в чистия смисъл.

4) Да уведомява писмено клиента за всяка промяна в покритието и за всички действия по сметката, но Наредба N3 не дава срока – срокът трябва да бъде приемливият за оборота срок. Страните могат да уговарят друго – обикновено, че банката периодично уведомява – обобщени съобщения, а не за всяка отделна операция. Банката да уведомява също и при промяна на лихвения процент.

5) Дължи лихва. Обикновено банката уговаря в своя полза да я промени при промяна на основния лихвен процент. Лихвата се начислява от вальор – деня и часа, откогато една операция се смята за осъществена, независимо от фактическия момент на осъществяването или кога е осчетоводена (сделка до определен час на деня се отчита за същия ден, след него – за следващия) – всяка банка има правила за определяне на вальора.

6) Да пази в тайна цялата информация по сметката и покритието (чл. 52, ал. 1 ЗБ). Това е публичноправно задължение, но и частноправно – естествен елемент от съдържанието на договора за банкова сметка.

7) Да върне остатъка по сметката при прекратяване на договора.

1.4.3. Задължения на титуляра:

1) Да поддържа минимално покритие, когато е уговорено.

2) Да използва стандартни платежни документи.

3) Да уведомява за всички обстоятелства от значение за управлението на сметката (напр. загуба на легитимационен документ).

4) Да обезщети банката за направените разноски по извършените сделки – комисионни. Понякога може да се включи към възнаграждението, което се заплаща или да е за банката за сметка на по-ниска лихва.

5) Да заплаща възнаграждение.

Възнагражденията и разноските са комисионните, които банката събира.

1.5. Вписвания на банката по сметката.

1.5.1. Вписвания. Вписванията са или едностранни, изрични, формални сделки, или елементи от други сделки, с които се променя стойността на задължението на банката по сметката (възникват, променят се или се прекратяват задълженията на банката по сметката).

1.5.2. Оспорване. При разплащателна сметка (чл. 428, изр. 2 ТЗ), ако клиентът не оспори писмено операцията в 2-седмичен срок, се приема, че е съгласен. Поставя се въпросът дали неоспорването в 2-седмичен срок прекратява правото за оспорване – приемането на този възглед би застрашило правната сигурност. Следва да се приеме, че чл. 428 въвежда оборима презумпция за знание – титулярът доказва, че не е знаел или не е бил съгласен.

1.5.3. Сторниране на записвания по банкови сметки – чл. 11, ал. 4 Наредба N3.

1) Извършва се в 3 случая: погрешно записване, незаконосъобразно записване и надвзети суми. При надвзети суми има извършване на недължимо плащане – резултат отново на порок във волята на банката.

2) Сторнирането става в срок 1 г.

3) Сторниране.

а. Сторнирането е счетоводен термин – обратна счетоводна операция, с която се поправя счетоводна грешка.

б. По смисъла на Наредба N3 сторнирането е основание за унищожаемост на правното действие при порок на волята – това е преобразуващо право. По общите положения на унищожоемостта има особеност, че може да се извърши само по съдебен ред. По Наредба N3 е извънсъдебно, титулярът на сметката може да се защити по исков път, но тежестта е за него. При противоречие със закона се дава възможност на банката да извърши законосъобразно вписване, позовавайки се на унищожаемост/нищожност – в този случай сторнирането има само счетоводно действие, не и удостоверително – съдът може да се произнесе за нищожността.

4) Ако една операция се сторнира вътре в банката, не се допуска да повлияе на други банки – една банка не може да сторнира операция на друга банка.

1.6. Разплащателна сметка. Най-разпространените видове са влогова и разплащателна сметка. Разплащателната сметка е единствената уредена в ТЗ банкова сметка.

1.6.1. Легалното определение е по чл. 426, ал. 1: договор, с който банката открива сметка в полза на друго лице и приема и извършва по негово нареждане плащания в границите на покритието по сметката срещу възнаграждение.

1.6.2. Договорът е двустранен, възмезден, формален (като договор за банкова сметка). Съдържа елементи на договор за паричен влог и за поръчка. Според Кацарски 2те правоотношения – мандатното и влоговото са сравнително обособени и могат да функционират независимо едно от друго – банката плаща лихва по влога, а по сметката титулярът плаща възнаграждение по сметката. Ако към договора за разплащателна сметка е добавена и клауза овърдрафт – то възниква и кредитно правоотношение по което титуляра заплаща лихва на банката.

1.6.3. Задължения на банката:

1) Да открие сметка.

2) Да приема и извършва внасяния, тегления, плащания по съгласие или нареждания на титуляра, които трябва да са редовни (от оправомощено лице). Могат да бъдат само до размера на покритието.

3) Уведомяване за извършването на операциите. Уговаря се от страните, по чл. 428, ако не е уговорено друго, титулярът се уведомява веднъж месечно, писмено.

4) Всички останали задължения на банката по поддържане на сметката – лихва, тайна.

5) Допълнителни задължения – за допускане на допълнителен малък краткосрочен кредит за осигуряване на покритие (овърдрафт).                                                                           1.6.4. Задължения на титуляра:

1) Да поддържа минимално покритие, когато е уговорено.

2) Използване на стандартни платежни документи.

3) Уведомяване за обстоятелства от значение.

4) Заплащане на възнаграждение и разноски.

1.6.5. Особености на разплащателната сметка (в сравнение с паричния влог). И двата вида са пасивни банкови сделки, и в двата случая предмет са пари.

1) При разплащателната сметка сметката се открива – основно задължение на банката е извършването и получаването на плащания (може да бъде съчетано с различни платежни средства – чек). Основното при влога не са плащанията.

2) При разплащателната сметка също има депозитни отношения, но са второстепенни.

3) Плащанията по разплащателната сметка се извършват не при изтичане на срока, а при поискване – веднага. Затова е възможно лихва да не се уговаря.

4) Лихва не се уговаря и защото банката не разполага със средствата по покритието – икономически не ги ползва. Това е разликата с влоговата сметка – банката оперира със средствата, затова договорът е най-често срочен. При влога акцентът е върху натрупването и съхраняването на средствата – титулярът не може да се разпорежда по всяко време със средствата си, но получава лихва.

2. Банкова карта.

2.1. Видове банкови карти:

1) Според това дали плащането се извършва на кредит или със собствени средства (разплащателна или друга сметка): 1) кредитни карти; 2) дебитни карти. Разграничението не е ясно. Има междинни форми – дебитни карти, по които се допуска овърдрафт (картата става кредитна). Дебитните карти възникват по-късно. По българското право са уредени само дебитни карти.

2) При картите плащането се одобрява (авторизация). В зависимост от това дали авторизацията се извършва в момента на плащането или по данни, получени преди или сред това, се различават: 1) карти on line – одобряване в момента на плащането (проверка на средствата); 2) карти off line – няма пряка връзка с покритието.

3) Според техническия носител: 1) карти с магнитен носител; 2) smart карти (чип, интегрална схема) – по-голяма защита срещу непозволено използване (записва се повече информация), възможност за извършване на електронен подпис и други операции.

2.2. Според действащото право (Наредба N16) у нас банковата карта е дебитна карта с магнитен носител на информация, издадена от банка, с която може да се извършва теглене на пари в брой от терминално устройство АТМ, плащане чрез терминално устройство POS, преводи, справочни и други операции в режим on line.

1) Само банки могат да издават банкови карти (у нас).

2) Дебитна карта – издава се поначало на основа на разплащателна сметка.

3) Оn line карта – авторизацията се извършва в момента на плащането.

4) Информационният носител е магнитна лента. Допускат се и карти с микрочип, но засега няма.

2.3. Банковата карта има няколко аспекта:

1) Движима вещ – върху нея има право на собственост. Според Наредба N16 обаче банковата карта не може да се прехвърля, да бъде предмет на сделки (за по-голяма сигурност, да се предотврати неовластено използване) – чл. 2, ал. 4.

2) Във всяка банкова карта се записват определени данни. Върху лицевата страна се отбелязват име, номер на картата, срок на действителност. Информация се съдържа и на магнитния носител. Има изявление в банковата карта и се поставя въпросът тя документ ли е. Според гражданския процес документът е изявление, което с писмени знаци е обективирано върху материален носител – от тази гледна точка картата е документ. Документите са удостоверителни и диспозитивни. Банковата карта е диспозитивен документ – не доказва факти, настъпили извън нея (не е удостоверителен документ).

3) Материализира права: 1) право да се теглят пари в брой от терминални устройства АТМ; 2) право да се извършват плащания чрез терминални устройства POS; 3) право да се извършва превод между различни банкови сметки на картодържателя; 4) право да се извършват справочни и други неплатежни операции (промяна на PIN). Поставя се въпросът дали е ценна книга. Тези права са относителни и срочни. Банковата карта не е ценна книга:

а. Ценните книги са прехвърлими (по принцип) и това е тяхна иманентна характеристика – ценните книги материализират права, но те са в ценна книга, за да могат по-лесно да се прехвърлят.

б. Ценната книга може да се използва и правата по нея да се упражняват еднократно, картата – многократно.

2.4. При банковите карти има няколко лица в различни правоотношения:

1) Банка-издател. Банката трябва да има разрешение за издаване на банкови карти – банките са търговци със специална правоспособност (лицензия).

2) Картодържател – лице, на което е издадена банкова карта. У нас е възможно само на физически лица – целта е да се ограничи неовластеното използване. Лицето трябва да е дееспособно. Издателят може да постави и допълнителни изисквания: постоянен адрес, платежоспособност.

3) Търговец (не по смисъла на ТЗ) – всяко лице, което се е задължило към издателя по сключен с него договор да приема плащане чрез използване на банкови карти чрез терминално устройство POS. Може да е физическо и юридическо лице.

4) Национален оператор – юридическо лице, определено от БНБ да развива и поддържа националната система за плащания с банкови карти и да извършва авторизация. Участието на такова лице не е задължително, но у нас е – целта е от всяко устройство да могат да се извършват операции с различните карти, които участват в тази национална система.

2.5. При плащане с карта има няколко договора:

2.5.1. Договор за банкова карта – между издател и картодържател.

1) Двустранен, възмезден, консенсуален, формален, каузален договор, intuitu personae. Предмет – извършване на правни и материални действия.

2) Договорът е сложен – елементи от поръчка и изработка (извършват се материални и правни действия). Този договор се сключва на основа на договор за банкова сметка (могат и да бъдат обединени в един договор).

3) Действие на договора.

а. Задължения на картодържателя:

- да ползва картата само лично и да я пази с грижата на добрия стопанин; не може да я предава на други лица да си служат с нея;

- да вземе обичайните в оборота мерки, за да не попадне у неовластено лице;

- може да използва картата само чрез PIN (4-цифрено число) – двустранна зависимост между PIN и картата (картата се използва само чрез PIN и PIN се ползва само за картата; според чл. 17 Наредба N16 има значение на правновалиден подпис;

- картодържателят е длъжен да уведоми издателя при унищожаване, изгубване, кражба, подправяне или използване от друг начин от неовластено лице;

- обикновено има задължение за плащане на възнаграждение на издателя (обикновено се формира на базата на по-ниска лихва по сметката);

- обикновено има задължение за заплащане на разноските на банката по извършване на операциите;

- да върне картата в 1-месечен срок – чл. 14 Наредба N16 (картата е собственост на банката – правилото е диспозитивно, но на практика е така винаги, затова се връща).

б. Задължения на издателя:

- да осигури и уведоми картодържателя за PIN;

- да даде картата;

- да осигури възможност за промяна на PIN;

- да осигури съдействие за изпълнение на задълженията на картодържателя за уведомяване (технически средства и персонал, които да приемат 24 часа в денонощието), според Наредба N16 може и директно на националния оператор – бързо ще блокира плащанията;

- да регистрира или да осигури регистриране в хронологичен ред на всички операции, извършени с картата, и да осигури съхраняването на цялата информация (в сроковете по чл. 45-47 ЗСч – по принцип 5-годишен срок).

Според Ал. Кацарски при използване на АМТ информацията от устройството отива в Борила стои там известно време и после отива в Банката, т.е. операторът знае цялото движение на средства по сметката. С договорът за банкова карта картодържателя дава съгласие банката да разкрие банковата тайна на оператора (само в Швейцария операторът директно предава информация няма разкриване на банкова тайна), т.е. задължението за тайна е ограничено. Подобно е положението с кредитните карти.

Банката може да сключи договор с лице, което не е титуляр на банковата сметка (юридическо лице осигурява карти на свои служители).

2.5.2. Договор за приемане на плащания с банкови карти. Страните са банка-издател и търговец.

1) Договорът е двустранен, възмезден, консенсуален, формален, каузален.

2) Има сложен и смесен характер – правни и материални действия.

3) Действие на договора:

а. Задължения на търговеца:

- да приема плащания с банкови карти (както карти, които се издават от банката-страна по договора, така и от всички банки, които участват в националната система – у нас всички банки);

- страните могат да уговорят, че ще приема плащания при едни и същи условия с различни платежни средства (пари в брой) – няма право да предпочита един вид плащане;

- да спазва всички изисквания на издателя (плащане само чрез PIN от POS след авторизация, наличие на покритие по сметката); съществуват лимити (сигурност) – лимит за една сделка и седмичен лимит (при POS); банката може да има други изисквания (проверка на самоличност);

- да заплаща на издателя възнаграждение (дизажио) – теорията е, че когато се използва банкова карта, се повишава оборотът (лицето е по-склонно да харчи);

- да постави на видно място означение, че може да се извършва плащане с карта;

- може да има задължение за опазване на информацията, получена чрез плащане с картата (тайна).

Повечето задължения са с трайно (периодично изпълнение).

б. Задължения на банката:

- да плаща всички суми по плащания с банкови карти, които търговецът е приел, ако е спазил изискванията за тези плащания (банката плаща на търговеца, а не насрещната страна по сделката);

- може да има задължение да открие банкова сметка на търговеца;

- да осигури съдействие на търговеца за изпълнение на задължението за уведомяване (телефон, адрес, технически средства, персонал).

1.5.3. Между националния оператор и всяка банка се сключва договор, който е сложен, смесен (поръчка и изработка).

1) Националният оператор извършва услуги на банката.

а. Националният оператор одобрява всяко плащане с всяка карта, издадена от съответната банка, според Наредба N16 междубанковите плащания се авторизират задължително от националния оператор (търговецът и картодържателят имат различни банки).

б. Националният оператор извършва и други услуги: технически оформя картите, записва информация.

в. Самото плащане се извършва чрез националния оператор – договорът инкорпорира упълномощаване на националния оператор от банката, когато тя действа като банка на търговеца, да прави от нейно име платежно искане пред БНБ за заверяване на сметката. От друга страна се включва задължителна уговорка – издателят се съгласява разплащателната му сметка в БНБ да бъде задължавана въз основа на платежно искане на националния оператор, който действа като пълномощник на банката на търговеца.

г. Националният оператор има задължение да пази тайните на банката – има информация за всички банкови сметки на всички картодържатели.

2) Издателят дължи възнаграждение за тези услуги.

2.6. Плащане с банкова карта – сложен фактически състав. Има разлика според това дали плащането е междубанково или вътрешнобанково. При междубанково плащане търговецът има сметка в една банка, а картата е издадена от друга банка; при теглене на пари АТМ е на една банка, а картата – на друга. Плащането има няколко елемента:

1) Картодържателят трябва да се идентифицира пред националния оператор (да въведе картата, PIN) – идентификация.

2) Картодържателят може да поиска извършване на съответната операция. Ако е успял успешно да се идентифицира, авторизацията е незабавна. След авторизацията в зависимост от вида на извършваното действие картодържателят може веднага да получи пари в брой или ако плаща – получава стоката или услугата от търговеца. Но плащането е извършено чак когато се завери сметката на търговеца (или на банката при теглене на пари).

а. Междубанковото плащане е безкасово чрез служебно инкасо – националният оператор, който действа от името на търговеца/терминалното устройство АТМ, прави платежно искане от името на банката/АТМ до Централната банка за задължаване на разплащателната сметка на банката на картодържателя и заверяване на разплащателната сметка на банката на търговеца/АТМ. Между банките и всяка отделна банка и националния оператор има договори, за да се задължават сметките им. Извършването на това платежно искане е достатъчно, за да се задължи банката на картодържателя (не е необходимо съгласие). Плащането е завършено от заверяването на сметката на търговеца. При всички междубанкови плащания има сложен фактически състав: 1) авторизация; 2) платежно искане пред БНБ от националния оператор от името на банката на търговеца/АТМ; 3) сетълмент – задължаване на разплащателната сметка на банката на картодържателя и заверяване на сметката на банката на търговеца (едновременно); 4) заверяване на сметката на търговеца/банката, чието е АТМ.

б. Може картодържателят и търговецът да имат сметки в една банка или картодържателят тегли пари от устройства на банката, която е издала картата – вътрешнобанкови плащания: 1) идентификация; 2) авторизация; 3) платежно искане (извършва се пак от националния оператор, макар че може и да не се използва); 4) задължаване на една сметка и заверяване на друга.

74. Банков кредит, банкова гаранция

1. Банков кредит. Уредбата е в чл. 430-432 ТЗ. Това е изключителна и активна банкова сделка. Условно казано, има публичен характер – само банката по занятие отпуска заеми на широката публика (за разлика от холдинга).

1.1. Договор за банков кредит.

1.1.1. Чл. 430 дава определение: договор, с който банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел при определени условия и срок, а заемателят да ползва сумата според уговореното и да я върне след изтичането на срока.

1.1.2. Понятие:

1) Двустранен. Страните са кредитодател (банка) и заемател. Кредитодтател може да само банка или клон на чуждестранна банка. Договорът се сключва по предложение на заемателя.

2) Възмезден (винаги лихвоносен).

3) Консенсуален.

4) Формален – писмена форма за действителност (чл. 430, ал. 3).

5) Каузален договор – винаги се отпуска с оглед определена цел за ползване. Използването в нарушение на това изискване води до неблагоприятни последици за заемателя – следователно, целта е съществен елемент.

6) Договорът винаги е срочен (обикновено има междинни срокове).

7) По дефиниция е обезпечен.

1.1.3. Договорът за банков кредит прилича на заема за потребление и е произлязъл от него, но има съществени разлики и може да се приеме, че е самостоятелен договор.

1) Банковият кредит не е реален договор, за разлика от заема за потребление.

2) Винаги е двустранен и възмезден, за разлика от заема за потребление.

3) Винаги е формален, заемът е неформален.

4) Предмет може да бъде само сума пари, при заема може и заместими вещи.

5) Банковият кредит е целеви и обезпечен.

6) Кредитор по банков кредит е винаги банката.

7) Кредитът по дефиниция е обезпечен.

1.2. Видове договор за банков кредит.

1.2.1. Според срока: 1) краткосрочни (до 1 г. – за оборотни нужди); 2) средносрочни (1-3 г.); 3) дългосрочни/инвестиционни (над 3 г.). Разликата е и с оглед целта. Разликите в срока и целта водят до други особености. По-дългосрочният кредит има по-ниска лихва, по-големи обезпечения.

1.2.2. Обезпечения:

1) Ломбарден – обезпечен с ценни книжа или други ценности. Според проф. Герджиков този кредит се обезпечава със залог върху инвестиционни ЦК, емитирани от БНБ (ДЦК) или залог върху акции и облигации, емитирани от АД. Според него е възможно обезпечението са бъде и особен залог върху вещи, стоки и т.н.

2) Варантен – обезпечен със стоки, които са в публичен склад (варант – заложен запис: ценна книга, която материализира правото на залог върху стоки в публичен склад).

3) Ипотечен.

1.2.3. Според начина на отпускане (икономически се наричат кредит, не юридически):

1) Сконтов кредит. Не е кредит, а е покупка на менителничен ефект преди падежа с отбив от номиналната стойност. Разликата между номиналната стойност и цената в деня на продажбата се нарича сконто, сконтов процент – включва лихвата върху главницата за времето между покупката и падежа + комисионна + разноски. Поначало сконтови сделки се извършват от банка. За времето до падежа банката ще се лиши от лихвата върху номинала, ако би го вложила, а не купила ценната книга – това е сконтов процент. Юридически това е продажба на менителница или запис на заповед – кредит, който се отпуска на приносителя на менителницата. Икономически не е кредит, краткосрочен (поначало). Поначало не се плаща на падежа от заемателя, а от платеца (или издателя) по менителницата или записа. Заемателят е регресен длъжник.

2) Акцептен кредит – краткосрочен. Банката акцептира теглени срещу нея менителници от заемателя, при условие че той ще плати сумата по менителницата преди падежа (преди да се ангажира отговорността на банката) – банката поема едно задължение. Банката не дава пари на приносителя. Смисълът е, че една менителница, която е акцептирана от банка, може лесно да бъде сконтирана на трето лице (сигурно е, че на падежа ще получи парите). Банката е по-скоро гарант на кредитополучателя срещу кредиторите му.

3) Овърдрафт – краткосрочен, високолихвен кредит. Отпуска се на титуляр по разплащателна сметка, в случай че средствата по сметката са недостатъчни за някакво плащане. Исторически е възникнал от чека – банката плаща чек без покритие като това е кредит за притежателя на сметката.

4) Револвиращ кредит (кредитна линия). Банката се задължава да отпусне кредит до някаква горна граница. Кредитополучателят може да ползва цялата сума или част от нея – винаги може да разчита на тези средства. Може и да връща определени суми междувременно. Кредитополучателят обаче винаги може да разчита на тази сума. Това е разликата с обикновения кредит, където сумата се отпуска наведнъж.

1.3. Действие на договора за банков кредит.

1.3.1. Преддоговорни задължения на страните:

1) Заемателят трябва да даде на банката необходимите сведения за сключване и изпълнение на договора – за финансовото състояние (1), трябва да даде обезпечение (2) – може и да е договорно задължение. В ЗБ има специални правила за обезпечението – то не може да е акции от банката или от свързани с нея лица; ако кредитополучателя е придобил собственост или вещни права върху недвижим имот, банката има право на законна ипотека върху тях.

2) Банката според ЗБ трябва да изготви общи условия – кредит се отпуска в съответствие с тях.

1.3.2. Договорни задължения:

1) Банката трябва да отпусне кредита съобразно уговорените условия и срокове.

2) Заемателят трябва: 1) да ползва съобразно уговорената цел; 2) да поддържа или да даде обезпечение; 3) да върне главницата; 4) да плати лихва.

1.4. Задължението на заемателя става предсрочно изискуемо, когато (чл. 432 ТЗ)

1) Кредитът не се ползва за целта, за която е отпуснат.

2) Има нарушение на преддоговорното задължение за сведения.

3) Обезпечението е недостатъчно и не бъде допълнено в срок след покана (израз на общото правило на чл. 71 ЗЗД).

4) Заемателят не връща други заеми към банката поради сериозно влошаване на финансовото състояние – банката трябва да даде достатъчен срок, преди да иска предсрочно връщане. В този случай проф. Герджиков също вижда връзка с чл. 71 ЗЗД.

Според проф. Герджиков част от тези основания са хипотези на договорно неизпълнение, т.е са основание за разваляне на договора по чл. 87 ЗЗД (т. 1 и 2), а при другите не става дума за неизпълнение, а за специални хипотеза на прекратяване на договора.

2. Банкова гаранция. Уредба дава чл. 442 ТЗ. Международната търговска камара в Париж е приела два броя еднообразни правила: за договорните гаранции (78) и за гаранциите при поискване (92) – нямат характер на нормативни актове. Имат значение на обичаи в практиката – прилагат се, но трябва страните по договора да препращат към тях.

2.1. Банкова гаранция.

1) Банковата гаранция е писмена сделка, с която банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума съобразно условията, предвидени в нея.

2) Изключителна банкова сделка. Абсолютна търговска сделка. Вид лично обезпечение. Страни са банката и бенефициер (кредитор) – той е кредитор по друго правоотношение (главно/валутно).

3) Банковата гаранция може да е едностранна сделка – сделка, с която банката се задължава да плати, не изисква съгласие (ще се приложи чл. 44 ЗЗД). Според чл. 9 ЗЗД може и да е договор.

4) Сделката  е формална.

5) Каузална е (може и да е абстрактна, но законът не я обявява като такава).

6) Акцесорна сделка (функция на друга сделка по валутно правоотношение) – ако няма задължение, което да се обезпечи, задължението на банката е недействително (но е по-самостоятелно от поръчителството) – банковата гаранция не е поръчителство (съдебна практика).

7) Въпросът е дали е възмездна или безвъзмездна сделка. Ако се гледа правоотношението между бенефициер и банка, сделката е безвъзмездна, но това противоречи на същината на търговските сделки (възмездни). Трябва да се гледа целият комплекс от правоотношения, които възникват – банката на базата на отношението си с главния длъжник получава престация. Значението на възмездността е с оглед Павловия иск – ако банковата гаранция е безвъзмездна, в случай на несъстоятелност кредиторите лесно могат да я отменят и ще бъдат в по-благоприятно положение от кредиторите по самата гаранция, а това е несправедливо, още повече че банковата гаранция се смята за едно от най-сигурните обезпечения. Ако толкова лесно може да се отменя гаранцията, това я обезсмисля. За сигурност в оборота и справедливост сделката е възмездна. По тази логика това се отнася и за другите лични обезпечения.

8) Банковата гаранция е самостоятелен вид сделка. Тя не е поръчителство. Банковата гаранция не е и акредитив, но отношенията са много близки – в американското право е забранено банките да издават гаранции и те издават стендбай акредитив. Разликата е, че акредитивът е форма на плащане, с цел плащане, а банковата гаранция е вид лично обезпечение, целта е гарантиране – банката не плаща.

2.2. Правно действие.

1) За банката възниква задължение да плати на бенефициера сума, посочена в гаранцията.

а. Предметът е винаги сума пари (за разлика от поръчителството). Размерът на банковата гаранция поначало не съвпада с размера на дълга по главното правоотношение – често банковата гаранция е за по-малка от главния дълг сума.

б. Банката не е солидарен длъжник (различно от поръчителството) – може да се уговори солидарност, но не възниква ex lege. Банката следва да плати ако не е платил длъжника.

в. Банковата гаранция е със срок – да се ограничи задължението във времето (задължението е тежко).

2) Изискуемост на задължението на банката. Законът не казва нищо – от значение е волята на страните. Изискуемостта може да настъпи при: 1) писмено поискване; 2) представяне на изпълнителен лист и др. Тенденцията е при първо писмено поискване да настъпва изискуемост. Банковата гаранция има акцесорен характер – главното задължение трябва да не е изпълнено (може да не се доказва).

3) Възражения на банката към бенефициера. Банката може да черпи възражения от гаранцията (ако банковата гаранция е при първо поискване), но те са ограничени. Може страните да уговорят, че банката ще черпи възражения от главното правоотношение и тогава положението на бенефициера е много сложно.

2.3. Видове банкова гаранция:

2.3.1. Според това дали банковата гаранция е едностранна сделка или договор.

2.3.2. Според изискуемостта:

1) Безусловна (при първо писмено поискване)/абстрактна – не се черпят възражения от главното правоотношение. Според проф. Герджиков под въпрос е дали банките могат да сключват абстрактни гаранции.

2) Условна – известна още като каузална, защото се черпят възражения от каузалното правоотношение. По определение банковата гаранция е условна.

2.3.3. С оглед на главното задължение:

1) Гаранция за добро изпълнение – дава се в полза на продавач по договор за продажба (performance bon). Банката гарантира, че продавачът ще изпълни задължението си по договора за продажба (банкова гаранция около 10% от цената на вещта).

2) Гаранция за участие в търг – усвоява се в случай, че участникът спечели търга, но откаже да сключи договор.

3) Гаранция за връщане на аванс – в полза на продавача по договор за продажба, който е получил аванс от купувача, преди да е изпълнил собственото си задължение.

4) Насрещна гаранция по акредитив – от бенефициера, който получава плащането по акредитива, преди да е представил документите, въз основа на които трябва да получи.

2.4. Отношения – между 3 лица:

1) Между банката и бенефициера – винаги съществува успоредно с главното.

2) Главно (валутно) отношение между кредитора (бенефициера) и главния длъжник – може да е всякакво (договор, преддоговорно задължение, публичноправни задължения – митнически задължения).

3) Между банката и главния длъжник (отношение на покритие). Прилагат се правилата на възмездния договор за поръчка. Банковата гаранция икономически се разглежда като вид кредит (условен), който банката отпуска на главния длъжник. Този кредит е отношението на покритие. Банката не може да черпи възражения от това правоотношение и да ги противопостави на бенефициера. Ако банката плати, има регрес, суброгира се в правата на кредитора срещу главния длъжник.

74. Банков кредит, банкова гаранция

1. Банков кредит. Уредбата е в чл. 430-432 ТЗ. Това е изключителна и активна банкова сделка. Условно казано, има публичен характер – само банката по занятие отпуска заеми на широката публика (за разлика от холдинга).

1.1. Договор за банков кредит.

1.1.1. Чл. 430 дава определение: договор, с който банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел при определени условия и срок, а заемателят да ползва сумата според уговореното и да я върне след изтичането на срока.

1.1.2. Понятие:

1) Двустранен. Страните са кредитодател (банка) и заемател. Кредитодтател може да само банка или клон на чуждестранна банка. Договорът се сключва по предложение на заемателя.

2) Възмезден (винаги лихвоносен).

3) Консенсуален.

4) Формален – писмена форма за действителност (чл. 430, ал. 3).

5) Каузален договор – винаги се отпуска с оглед определена цел за ползване. Използването в нарушение на това изискване води до неблагоприятни последици за заемателя – следователно, целта е съществен елемент.

6) Договорът винаги е срочен (обикновено има междинни срокове).

7) По дефиниция е обезпечен.

1.1.3. Договорът за банков кредит прилича на заема за потребление и е произлязъл от него, но има съществени разлики и може да се приеме, че е самостоятелен договор.

1) Банковият кредит не е реален договор, за разлика от заема за потребление.

2) Винаги е двустранен и възмезден, за разлика от заема за потребление.

3) Винаги е формален, заемът е неформален.

4) Предмет може да бъде само сума пари, при заема може и заместими вещи.

5) Банковият кредит е целеви и обезпечен.

6) Кредитор по банков кредит е винаги банката.

7) Кредитът по дефиниция е обезпечен.

1.2. Видове договор за банков кредит.

1.2.1. Според срока: 1) краткосрочни (до 1 г. – за оборотни нужди); 2) средносрочни (1-3 г.); 3) дългосрочни/инвестиционни (над 3 г.). Разликата е и с оглед целта. Разликите в срока и целта водят до други особености. По-дългосрочният кредит има по-ниска лихва, по-големи обезпечения.

1.2.2. Обезпечения:

1) Ломбарден – обезпечен с ценни книжа или други ценности. Според проф. Герджиков този кредит се обезпечава със залог върху инвестиционни ЦК, емитирани от БНБ (ДЦК) или залог върху акции и облигации, емитирани от АД. Според него е възможно обезпечението са бъде и особен залог върху вещи, стоки и т.н.

2) Варантен – обезпечен със стоки, които са в публичен склад (варант – заложен запис: ценна книга, която материализира правото на залог върху стоки в публичен склад).

3) Ипотечен.

1.2.3. Според начина на отпускане (икономически се наричат кредит, не юридически):

1) Сконтов кредит. Не е кредит, а е покупка на менителничен ефект преди падежа с отбив от номиналната стойност. Разликата между номиналната стойност и цената в деня на продажбата се нарича сконто, сконтов процент – включва лихвата върху главницата за времето между покупката и падежа + комисионна + разноски. Поначало сконтови сделки се извършват от банка. За времето до падежа банката ще се лиши от лихвата върху номинала, ако би го вложила, а не купила ценната книга – това е сконтов процент. Юридически това е продажба на менителница или запис на заповед – кредит, който се отпуска на приносителя на менителницата. Икономически не е кредит, краткосрочен (поначало). Поначало не се плаща на падежа от заемателя, а от платеца (или издателя) по менителницата или записа. Заемателят е регресен длъжник.

2) Акцептен кредит – краткосрочен. Банката акцептира теглени срещу нея менителници от заемателя, при условие че той ще плати сумата по менителницата преди падежа (преди да се ангажира отговорността на банката) – банката поема едно задължение. Банката не дава пари на приносителя. Смисълът е, че една менителница, която е акцептирана от банка, може лесно да бъде сконтирана на трето лице (сигурно е, че на падежа ще получи парите). Банката е по-скоро гарант на кредитополучателя срещу кредиторите му.

3) Овърдрафт – краткосрочен, високолихвен кредит. Отпуска се на титуляр по разплащателна сметка, в случай че средствата по сметката са недостатъчни за някакво плащане. Исторически е възникнал от чека – банката плаща чек без покритие като това е кредит за притежателя на сметката.

4) Револвиращ кредит (кредитна линия). Банката се задължава да отпусне кредит до някаква горна граница. Кредитополучателят може да ползва цялата сума или част от нея – винаги може да разчита на тези средства. Може и да връща определени суми междувременно. Кредитополучателят обаче винаги може да разчита на тази сума. Това е разликата с обикновения кредит, където сумата се отпуска наведнъж.

1.3. Действие на договора за банков кредит.

1.3.1. Преддоговорни задължения на страните:

1) Заемателят трябва да даде на банката необходимите сведения за сключване и изпълнение на договора – за финансовото състояние (1), трябва да даде обезпечение (2) – може и да е договорно задължение. В ЗБ има специални правила за обезпечението – то не може да е акции от банката или от свързани с нея лица; ако кредитополучателя е придобил собственост или вещни права върху недвижим имот, банката има право на законна ипотека върху тях.

2) Банката според ЗБ трябва да изготви общи условия – кредит се отпуска в съответствие с тях.

1.3.2. Договорни задължения:

1) Банката трябва да отпусне кредита съобразно уговорените условия и срокове.

2) Заемателят трябва: 1) да ползва съобразно уговорената цел; 2) да поддържа или да даде обезпечение; 3) да върне главницата; 4) да плати лихва.

1.4. Задължението на заемателя става предсрочно изискуемо, когато (чл. 432 ТЗ)

1) Кредитът не се ползва за целта, за която е отпуснат.

2) Има нарушение на преддоговорното задължение за сведения.

3) Обезпечението е недостатъчно и не бъде допълнено в срок след покана (израз на общото правило на чл. 71 ЗЗД).

4) Заемателят не връща други заеми към банката поради сериозно влошаване на финансовото състояние – банката трябва да даде достатъчен срок, преди да иска предсрочно връщане. В този случай проф. Герджиков също вижда връзка с чл. 71 ЗЗД.

Според проф. Герджиков част от тези основания са хипотези на договорно неизпълнение, т.е са основание за разваляне на договора по чл. 87 ЗЗД (т. 1 и 2), а при другите не става дума за неизпълнение, а за специални хипотеза на прекратяване на договора.

2. Банкова гаранция. Уредба дава чл. 442 ТЗ. Международната търговска камара в Париж е приела два броя еднообразни правила: за договорните гаранции (78) и за гаранциите при поискване (92) – нямат характер на нормативни актове. Имат значение на обичаи в практиката – прилагат се, но трябва страните по договора да препращат към тях.

2.1. Банкова гаранция.

1) Банковата гаранция е писмена сделка, с която банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума съобразно условията, предвидени в нея.

2) Изключителна банкова сделка. Абсолютна търговска сделка. Вид лично обезпечение. Страни са банката и бенефициер (кредитор) – той е кредитор по друго правоотношение (главно/валутно).

3) Банковата гаранция може да е едностранна сделка – сделка, с която банката се задължава да плати, не изисква съгласие (ще се приложи чл. 44 ЗЗД). Според чл. 9 ЗЗД може и да е договор.

4) Сделката  е формална.

5) Каузална е (може и да е абстрактна, но законът не я обявява като такава).

6) Акцесорна сделка (функция на друга сделка по валутно правоотношение) – ако няма задължение, което да се обезпечи, задължението на банката е недействително (но е по-самостоятелно от поръчителството) – банковата гаранция не е поръчителство (съдебна практика).

7) Въпросът е дали е възмездна или безвъзмездна сделка. Ако се гледа правоотношението между бенефициер и банка, сделката е безвъзмездна, но това противоречи на същината на търговските сделки (възмездни). Трябва да се гледа целият комплекс от правоотношения, които възникват – банката на базата на отношението си с главния длъжник получава престация. Значението на възмездността е с оглед Павловия иск – ако банковата гаранция е безвъзмездна, в случай на несъстоятелност кредиторите лесно могат да я отменят и ще бъдат в по-благоприятно положение от кредиторите по самата гаранция, а това е несправедливо, още повече че банковата гаранция се смята за едно от най-сигурните обезпечения. Ако толкова лесно може да се отменя гаранцията, това я обезсмисля. За сигурност в оборота и справедливост сделката е възмездна. По тази логика това се отнася и за другите лични обезпечения.

8) Банковата гаранция е самостоятелен вид сделка. Тя не е поръчителство. Банковата гаранция не е и акредитив, но отношенията са много близки – в американското право е забранено банките да издават гаранции и те издават стендбай акредитив. Разликата е, че акредитивът е форма на плащане, с цел плащане, а банковата гаранция е вид лично обезпечение, целта е гарантиране – банката не плаща.

2.2. Правно действие.

1) За банката възниква задължение да плати на бенефициера сума, посочена в гаранцията.

а. Предметът е винаги сума пари (за разлика от поръчителството). Размерът на банковата гаранция поначало не съвпада с размера на дълга по главното правоотношение – често банковата гаранция е за по-малка от главния дълг сума.

б. Банката не е солидарен длъжник (различно от поръчителството) – може да се уговори солидарност, но не възниква ex lege. Банката следва да плати ако не е платил длъжника.

в. Банковата гаранция е със срок – да се ограничи задължението във времето (задължението е тежко).

2) Изискуемост на задължението на банката. Законът не казва нищо – от значение е волята на страните. Изискуемостта може да настъпи при: 1) писмено поискване; 2) представяне на изпълнителен лист и др. Тенденцията е при първо писмено поискване да настъпва изискуемост. Банковата гаранция има акцесорен характер – главното задължение трябва да не е изпълнено (може да не се доказва).

3) Възражения на банката към бенефициера. Банката може да черпи възражения от гаранцията (ако банковата гаранция е при първо поискване), но те са ограничени. Може страните да уговорят, че банката ще черпи възражения от главното правоотношение и тогава положението на бенефициера е много сложно.

2.3. Видове банкова гаранция:

2.3.1. Според това дали банковата гаранция е едностранна сделка или договор.

2.3.2. Според изискуемостта:

1) Безусловна (при първо писмено поискване)/абстрактна – не се черпят възражения от главното правоотношение. Според проф. Герджиков под въпрос е дали банките могат да сключват абстрактни гаранции.

2) Условна – известна още като каузална, защото се черпят възражения от каузалното правоотношение. По определение банковата гаранция е условна.

2.3.3. С оглед на главното задължение:

1) Гаранция за добро изпълнение – дава се в полза на продавач по договор за продажба (performance bon). Банката гарантира, че продавачът ще изпълни задължението си по договора за продажба (банкова гаранция около 10% от цената на вещта).

2) Гаранция за участие в търг – усвоява се в случай, че участникът спечели търга, но откаже да сключи договор.

3) Гаранция за връщане на аванс – в полза на продавача по договор за продажба, който е получил аванс от купувача, преди да е изпълнил собственото си задължение.

4) Насрещна гаранция по акредитив – от бенефициера, който получава плащането по акредитива, преди да е представил документите, въз основа на които трябва да получи.

2.4. Отношения – между 3 лица:

1) Между банката и бенефициера – винаги съществува успоредно с главното.

2) Главно (валутно) отношение между кредитора (бенефициера) и главния длъжник – може да е всякакво (договор, преддоговорно задължение, публичноправни задължения – митнически задължения).

3) Между банката и главния длъжник (отношение на покритие). Прилагат се правилата на възмездния договор за поръчка. Банковата гаранция икономически се разглежда като вид кредит (условен), който банката отпуска на главния длъжник. Този кредит е отношението на покритие. Банката не може да черпи възражения от това правоотношение и да ги противопостави на бенефициера. Ако банката плати, има регрес, суброгира се в правата на кредитора срещу главния длъжник.

76. Банково инкасо, банково документарно инкасо, банков превод

1. Инкасото е типична дебитна форма, защото започва с волеизявление на получателя на плащането.

1.1. ТЗ и Наредба N3 уреждат 4 вида инкасо.

1.1.1. ТЗ урежда два вида – банково инкасо и банково документарно инкасо.

1) Банково инкасо – договор, с който банката се задължава да събере парично вземане на наредителя или да извърши друго инкасово действие, което може да бъде предявяване на менителничен ефект или друг документ, материализиращ или удостоверяващ парично вземане. Банката може да се задължи да извърши и други действия. Договорът е възмезден (чл. 443 ТЗ).

2) Банково документарно инкасо – договор, с който банката се задължава към наредителя да предаде на платеца стоково-разпоредителна ценна книга и други документи (коносомент, фактури). Банката може да се задължи да предяви (предаде) на платеца и други документи, които материализират парично вземане. Също е срещу възнаграждение.

1.1.2. Наредба N3:

1) Незабавно инкасо – договор, с който банката се задължава към наредителя да направи платежно искане пред банката на платеца, която тряба да извърши безкасово плащане.

2) Служебно инкасо – договор, който се прилага само при плащането с банкови карти. При служебното инкасо в зависимост от това дали плащането е вътрешнобанково или междубанково банката има различни задължения:

а. Вътрешнобанково плащане – банката се задължава да задължи сметката на картодържателя и да завери сметката на търговеца.

б. Междубанково плащане – договор, с който банката се задължава към търговеца (наредител) да направи платежно искане пред Централната банка за задължаване на сметката на банката на картодържателя. Особеното е, че картодържателят предварително се е съгласил да се задължи неговата сметка, когато извършва плащане с карта. Но при междубанковите плащания банката на картодържателя се е съгласила нейната сметка да бъде задължавана от Централната банка, за да е сигурно плащането (не е необходимо нейното съгласие).

1.2. Характеристика.

1) По всички инкасови сделки страните са: 1) наредител – получател на плащането (защото формата на плащането е дебитна); 2) неговата банка.

2) Инкасото винаги е договор, без значение от вида инкасо. Договорът е двустранен, възмезден. По ТЗ е неформален договор, а по Наредба N3 – формален. Не е intuitu personae.

3) Банката извършва правно действие – договорът е разновидност на договора за поръчка. Но не се прилагат всички общи правила за поръчката. ТЗ урежда едно правила (чл. 447) – смъртта на наредителя не прекратява поръчката (целта е защита на правната сигурност – банката вече може да се е задължила пред трето лице). Друга особеност е, че офертата се прави от наредителя.

1.3. Задълженията на банката са различни:

1.3.1. Банково инкасо:

1) Да извърши инкасовото действие – да събере паричната сума. Касирането се извършва чрез поредица от действия. Тя включва предявяването на менителнични ценни книги или други документи, които материализират парично вземане. Когато банката получи документите, е длъжна:

а. Да пази документите, но няма задължение да проверява формата и годността им.

б. Да предяви документите на платеца – извършва се чрез две действия: 1) показване на документите и 2) покана за плащане. Предявяването трябва да е по начин, който да позволява на платеца да се запознае с документите, но банката трябва да положи грижа те да не бъдат унищожени или повредени.

в. След предявяването банката трябва да изчака отговора на платеца – трябва да бъде даден в обичайния срок в оборота.

- Ако откаже да плати, банката е изпълнила своето задължение.

- Ако се съгласи да плати, банката трябва: 1) да му предаде документите; 2) да получи сумата.

2) Да уведоми наредителя за изпълнението на договора и всички други обстоятелства, които са от значение.

3) Да даде на наредителя сметка/отчет и да му предаде получените документи/пари.

1.3.2. Банково документарно инкасо.

1) Задълженията на банката са аналогични, но вместо финансов документ (за парично вземане) задължението на банката е за представяне на стоково-разпоредителен документ (коносомент, складов запис и т.н.). Може да се задължи и да представи документ, който материализира парично вземане.

2) Да събере паричната сума/да извърши инкасовото действие.

Банката няма задължение да пази/застрахова стоката или да проверява дали доументите са автентични (верни).

1.3.3. Незабавно и служебно инкасо – пак има инкасови действия, но банката прави платежно искане (при междубанкови плащания). Разликата е, че при незабавното инкасо, за да се извърши задължаването на сметката на платеца, той трябва да даде съгласие (може да е предварително или след това). При служебното инкасо не е необходимо да се дава съгласие.

1) Задължения при вътрешнобанкови плащания: 1) да завери сметката на наредителя; 2) да задължи сметката на платеца.

2) Задължения при междубанковото инкасо – да направи платежно искане. То се прави пред различни банки в зависимост от това дали е за незабавно или служебно инкасо.

а. За междубанково незабавно инкасо банката на наредителя прави пратежно искане директно пред банката на платеца.

б. За междубанково служебно инкасо банката на наредителя прави пратежно искане директно пред Централната банка и с това изпълнява задължението си.

3) И в двата случая има задължение за уведомяване, отчитане и предаване на резултата.

- При незабавно инкасо винаги трябва да се задължи сметката на платеца, независимо дали плащането е междубанково или вътрешно. Той трябва да е дал съгласие за незабавно инкасо – едностранна сделка, по силата на която за банката на платеца възниква задължение да задължи водената при нея сметка на платеца със сумата на платежното искане. Това е формална изрична сделка. Обикновено се дава преди извършване на планежното искане, но може и след това.

- При служебното инкасо също се дава съгласие, но го има само при банковите карти и затова е елемент от самия договор за банкова сметка. Картодържателят предварително и общо се съгласява при всяко искане, което се прави от търговец или банка на търговец да се задължи неговата сметка.

1.4. Задължения на наредителя – да заплати: 1) възнаграждение; 2) разноски; 3) лихви; 4) вреди.

1.5. Форма на плащане са винаги незабавното и служебното инкасо. При тях зависи дали плащането е вътрешнобанково или междубанково.

1.5.1. Вътрешнобанково. При незабавно инкасо има договор между наредителя и неговата банка и заверяване и задължаване на сметки. Иска се съгласие при плащане. При плащане с банкова карта няма отделен договор за инкасо, а е част от договора.

1.5.2. Междубанково плащане.

1) Незабавно инкасо – елементи на фактическия състав:

а. Инкасов договор между наредителя и неговата банка.

б. Платежно искане, което банката на наредителя прави пред банката на платеца – не е сделка, а юридическа постъпка, тъй като последиците не са детерминирани от волята на страните.

в. Съгласие за незабавно инкасо – едностранна сделка, която платецът извършва.

г. Задължаване на сметката на платеца от неговата банка: 1) отправяне на нареждане от банката на платеца до Централната банка за заверяване на сметката на наредителя, който е получател на плащането; 2) заверяване на сметката на наредителя по инкасовия договор.

2) Служебно инкасо (само при банкови карти):

а. Договор за банкова карта + договор за приемане на плащане с банкова карта.

б. Платежно искане пред Централната банка – задължава сметката на банката на картодържателя и заверява сметката на банката на дърговеца.

в. Банката на търговеца заверява неговата сметка.

Задължаването при служебното инкасо на сметката на картодържателя не е елемент на фактическия състав, защото се извършва встрани от това – всички банки предварително са се съгласили да приемат плащания и да извършват такива чрез карти и как ще се уреждат отношенията с клиентите им е отделен въпрос, който не влияе на плащането.

Банковото инкасо и банковото документарно инкасо могат и да не форма на плащане (напр. предявяване на менителница).

2. Банков превод – типичен пример за кредитно плащане (защото започва по нареждане на платеца), местно или дистанционно.

2.1. Банков превод.

1) Плащането е безусловно за разлика от акредитива.

2) Страните по самото плащане са различни от тези по договора, който се сключва във връзка с плащането. Плащането е сложен фактически състав, който включва няколко действия. В двата края са платец и получател на плащането – страни по сделката, с оглед на която се извършва плащането. Възможно е помежду им да има междинни банки – трети лица.

3) Сключва се договор за банков превод – той поставя началото на самото плащане. Страните са наредител и банка. ТЗ урежда банковия превод като договор (чл. 448-450). Теоретически е възможно престацията на банката да бъде с еднократно и с периодично изпълнение.

а. Тогава, ако банката се задължи да извърши повече от едно плащане, е възможно наредителят да извърши и допълнителна едностранна сделка – нареждане (платежно).

б. Ако плащането е еднократно, банковият превод е само договор.

2.2. Чл. 448 дава определение на договора: договор, с който наредителят предоставя на банката определена сума пари с нареждане да я плати на определено лице.

1) Договорът е двустранен, възмезден, формален (не е записано в ТЗ, но е посочено в други нормативни актове). Предмет на договора е плащане на определена сума пари. Може да е с еднократно или периодично изпълнение. Не е intuitu personae – нито с оглед личността на банката, нито на наредителя.

2) Разновидност е на договора за поръчка – банката извършва правно действие за сметка и за риск на наредителя. Някои от общите правила за договора за поръчка не се прилагат тук – правила, които визират прекратяването на договора поради отказ от поръчката, тъй като допускането на такава възможност би застрашило правната сигурност. Не се прилагат и чл. 291 и 292 ЗЗД.

2.3. Сключване на договора. Офертата винаги се прави от клиент на банката (особеност), има и техническа особеност.

2.4. Действие на договора:

2.4.1. Задължения на банката:

1) Да извърши превода (да изпълни поръчката). Това задължение се предпоставя от предоставянето на средства от страна на нарушителя. Задължението на банката може да бъде и за плащане в брой, но е рядко. Ако плащането е вътрешнобанково, задължението се изпълнява като банката задължи сметката на наредителя и завери сметката на получателя на плащането. Ако задължението е междубанково, пак се задължава сметката на наредителя, но банката трябва да отправи и нареждане (тя е страна по договора за превод) до Централната банка да задължи нейната сметка и да завери сметката на получателя на плащането. Поставя се въпросът кога е изпълнено задължението на банката по междубанков превод – когато нареди на Централната банка, а не в момента, в който банката на получателя на плащането завери неговата сметка. Междубанковите плащания, включително и банковия превод, трябва да бъдат изпълнени в срок от 3 дни.

2) Да уведоми наредителя за действията си във връзка с превода.

3) Да се отчете на наредителя и да му даде сметка.

2.4.2. Отмяна на банковия превод. Става по общите правила за договора за поръчка – всяка поръчка е отменяема до изпълнението. При банковия превод се прилага чл. 449 ТЗ. Според ал. 1 отмяна е възможна до изпълнението на превода. Ако банковият превод е вътрешнобанков, ще може да бъде отменен до момента, в който се задължи едната и се завери другата сметка. Ако банковият превод е междубанков, ще може да бъде отменен само докато банката отправи нареждане до Централната банка да задължи нейната и завери сметката на получателя. След този момент банката няма задължение да изпълни нареждането за отмяна на превода. Според ал. 2, ако банката уведоми получателя на превода, преводът не може да бъде отменен или изменен.

2.4.3. Задължения на наредителя:

1) Да осигури покритие.

2) Да заплати разноските на банката и обезщетение за вреди, ако е понесла такива.

3) Да заплати лихва и възнаграждение.

2.5. Форма на плащането.

1) Ако преводът е вътрешнобанков, се включват и двете записвания, които банката прави по двете сметки – фактическият състав има 3 елемента.

2) Ако плащането е междубанково, се включва освен договор за банков превод задължаване на сметката на наредителя + договор, който банката на наредителя сключва с Централната банка за задължаване и заверяване на разплащателни сметки, и договор, който Централната банка сключва с банката на получателя на плащането (не са договори за банков превод, но приличат) + задължаване на разплащателната сметка на наредителя от Централната банка, заверяване на сметката на получателя от Централната банка, заверяване на сметката на получателя от Централната банка. Плащането е завършено в момента, в който се завери сметката на получателя на плащането (чл. 75 ЗЗД + чл. 305 ТЗ).

77. Договор за влог в публичен склад. Складови сделки.

1. Договор за влог в публичен склад – чл. 573-596 ТЗ. Това е договор, с които влогоприемателя приема срещу възнаграждение стоки със задължение да ги пази и върне на влогодателя или на друго овластено от него лице.

1.1. Страните по договора са влогодател и влогоприемател. За влогоприемателя има изисквания в специални закони – той трябва да има качество публичен склад, като различните търговци се лицензират, за да извършват такава дейност, от различни органи. В някои случаи тези публични складове са под специален митнически режим – антрепозитни складове (територията на тези складове не се смята за територия на страната).

1.2. Договорът за публичен склад е двустранен, възмезден и формален договор. Търговският закон предвижда, че този договор трябва да се впише в складов регистър, който се води от влогоприемателя. ТЗ не е уредил значението на това вписване. Според Калайджиев то дава противопоставимост на 3ти лица. Вписването се извършва по ред определен от министъра на правосъдието. В законът не е ясно казано, но е по-правилно да се приеме, че договорът е реален. В повечето случаи това е вид неправилен влог, тъй като трябва да се върнат вещи от същото количество и качество. Обикновено става дума за вещи които се сместват – жито нефт и др. Ако е уговорено договорът за публичен склад е правилен.

2. Действие на договора:

2.1. Задължения на влогоприемателя:

1) Да пази стоката с грижата на добрия търговец, като „пазене“ означава да се извършват фактически и правни действия (вещите трябва да се пазят и срещу искове на 3ти лица).

2) Да допуска влогодателя до стоката през работното време на склада, за да я проверява, да взима проби от нея, да предприема мерки за нейното подържане и т.н.

3) Когато в стоката настъпят забележителни изменения, които съставляват опасност за нейното подържане влогоприемателят е длъжен да уведоми лицето, лицето което ще я приеме или ако то не е ясно, влогодателя.

4) Да застрахова стоката на името и за сметка на влогодателя, по застрахователната цена обявена от него. С диспозативно правило са дадени 3 възможни риска, срещу които трябва да се застрахова стоката: пожар, наводнение и земетресение. Той няма това задължение ако стоката е вече застрахована. Ако влогодателят поиска застраховане срещу други рискове влогоприемателят е длъжен да го направи.

5) Да издаде складов запис по искане на влогодателя. Складовият запис се състои от 2 части: 1) заложен запис и 2) стоков запис. По искане на влогодателя и всеки легитимен получател на стоката влогоприемателят е длъжен да издаде отделен стоков запис за части от стоката срещу първоначалния. Последващите стокови записи трябва да носят датата на първоначалния. Влогоприемателят може да откаже да издаде стоков запис ако: 1) влогодателят не е платил възнаграждение или разноски; 2) при основателни причини – това е фактически въпрос.

6) Да върне вложената стока. Какво се връща зависи дали договорът е правилен или неправилен. Ако има фири те се приспадат до договорения или законоустановения размер.

Поставя се въпросът на кого трябва да се върне стоката -  на влогодателя. Ако е издаден складов запис (и 2те му части са заповедни ЦК) стоката трябва да се предаде на легитимираното лице – последният по непрекъснатата верига на джира държател. В този случай връщането на стоката се отбелязва върху складовия запис и легитимирания приносител. Стоката се връща там където е била пазена.

Възможно е да има спор и няколко лица да претендират цялата стока или части от нея. В такъв случай влогоприемателя има право след изтичане на срока на договора да продаде стока и да вложи сумата на името на легитимираните лица, които де решат спора си по съдебен ред.

Възможно е складовият запис да е разделен – стоковият запис материализира право да се получи стоката, заложния запис, материализира право на залог върху стоката. В такъв случай заложният кредитор има по-силни права и стоката трябва да му се предаде. За да може държателят на стоковия запис да получи стоката, той трябва да плати дълга. Законът обаче прави разграничение с оглед на времето – преди и след падежа. Ако плащането е след падежа държателят на стоковия запис трябва да заплати на заложния кредитор, а преди падежа трябва да се плати на влогоприемателя. Трябва да се плати и лихва ако е уговорена такава, лихвата се определя в стоковия регистър.

2.2. Влогоприемателят има и 1 право – на законен залог върху вложената стока, за удовлетворяване на вземането за възнаграждение. Законният залог има по-преден ред от залога на държателите на заложния запис. Принципът е, че винаги вземането за разноски и възнаграждение има привилегия пред останалите привилегировани вземания.

2.3. Задължения на влогодателя:

1) Да даде сведения, необходими за пазенето на стоката.

2) Да заплати възнаграждение – обикновено размерът и начинът на плащане е уговорен в договора, ако не е се прилага чл. 576, ал. 2: Ако не е уговорено друго, възнаграждението се плаща в края на всяко календарно тримесечие или при връщане на стоката.

3. Прекратяване на договора.

3.1. Ако договорът е срочен той се прекратява с изтичането на срока.                 3.2. Ако срокът не уговорен – 3 месеца след влагане на стоката.

3.3. Договорът може да се прекрати и преди срока от влогоприемателя при 3 алтернативни условия:

1) ако стоката е застрашена от повреждане;

2) ако тя може да повреди други стоки;

3) при други важни причини.

Влогоприемателят може да иска получаване на стоката от последния легитимиран приносител на стоковия или заложния запис, ако такива не са издадени от влогодателя. Ако стоката не бъде получена влогоприемателят има право да я продаде като уведоми писмено легитимираният получател или влогодателя. Понеже влогоприемателят има право на законен залог той има право да се удовлетвори извънсъдебно от получената сума. Остатъкът следва да се вложи в банка по сметка на легитимираният получател или влогодателя. Ако стоката е бързоразваляща се може да се продаде и без предупреждение.

4. Уредена е специална давност в чл. 586: (1) Искът за вреди срещу влогоприемателя се погасява с едногодишна давност. Давностният срок започва да  тече от деня на връщане на вложената вещ. Когато вложената вещ не е върната, давностният срок започва да тече от деня, в който е следвало да бъде върната, а  при погиването й – от деня на узнаването. (2) Когато липсата, повредата, погиването или късното връщане на вещта са причинени умишлено от влогоприемателя, давността е тригодишна.

5. Складов запис.

5.1. Складовият запис е ЦК на заповед, която се състои от 2 части: 1) стоков запис – цедула; и 2) заложен запис – варант. Цедулата материализира правото да се получи стоката, а варанта – заложно право върху стоката. Смисълът на варанта е, че влогодателят или последният титуляр може да полза стоката като залог, срещу който да получи кредит от 3то лице. Заложното право се материализира в заповедна ЦК, което улеснява прехвърлянето му. По принцип залогът не може да се прехвърля отделно от вземането, тъй като е акцесорен. Тези 2 части на складовия запис трябва да съдържат реквизити, посочени в чл. 577, ал. 2: Двете части на складовия запис трябва да съдържат: 1. посочване на публичния склад и поредния номер по складовия регистър; 2. име и адрес на влогодателя; 3. вид и количество на стоката и дали е допустимо смесването й;  4. срок за пазене на стоката; 5. заявление от влогоприемателя, че ще предаде стоката според уговореното; 6. действията, които влогоприемателят е задължен да извършва за запазване на стоката; 7. данни дали стоката е застрахована, пред кого, за каква сума, срещу какви рискове и при каква премия; 8. дължимото възнаграждение и неплатените разноски до издаването на записа; 9. размера на фирите, освен ако стоката е била приета по брой; 10. място и дата на издаването на записа; 11. подпис на влогодателя и влогоприемателя.

5.2. Възможно е 2те части на складовия запис да се прехвърлят заедно, което означава, че влогодателят може да прехвърли на 3то лице правото да получи стоката. Смисълът от издаването на ЦК е, че стоката стои на едно място, а се прехвърля само ЦК – това създава бързина и улеснява оборота. Възможно е варанта и цедулата да се разделят – това става, като се учреди заложно право върху стоката. Влогодателят или последният собственик на стоката може да я използва като залог за получаване на кредит. За да се учреди залогът е достатъчно да се джироса варанта. Има обаче особености около това джиро и действията,  с които се извършва:

1) Първото джиро, с което складовият запис се разделя трябва да съдържа следните реквизити: 1) размер на обезпечения заем; 2) лихва; 3) падеж; 4) име и адрес на кредитора по първото джиро на заложния запис. Независимо дали 2те части са заедно или поотделно джирото трябва да е датирано, за да се знае, в кой момент кой какви права притежава. Освен това самият залог трябва да се впише в складовия регистър. Това вписване е необходимо, за да се противопостави залога на джирантите по стоковия запис. Първият джиратар по заложния запис трябва да поиска вписването на тези данни в складовия регистър. Той може да поиска и данните вписани върху първото джира да се впишат и в стоковия запис. Това е необходимо, защото при последващото джиро вземането се прехвърля както е вписано в складовия регистър.

2) На падежа на обезпеченото със заложен запис вземане, заложният запис се предявява от последния джиратар по него. Предявяването трябва да се направи на длъжника по заложния запис – първият джирант, при които складовият запис се е разделил, тъй като той е получил кредита. Ако той е неизвестен предявяването се  прави влогодателя. Предявяването се извършва в публичния склад. Предявяването е само за плащане. При неплащане трябва да се извърши протест срещу първият джирант, ако той е неизвестен срещу влогодателя.

3) Извършването на протеста е предпоставка за заложния кредитор да възникнат следните права:

а. да продаде стоката и да се удовлетвори от цената, но това не е сигурно, че ще стане защото влогоприемателят има привилегия пред него.

б. ако сумата не е достатъчна заложният джиратар има регресни права до пълният размер на сумата срещу джирантите по заложния запис и срещу джирантите по стоковия запис след разделянето, т.е. към онези държатели на стоковия запис, на които залогът е противопоставим. Всички длъжници по стоковия и заложния запис отговарят солидарно. С цел по-бързо уреждане на отношенията законът предвижда, че ако заложният кредитор не извърши протеста в срок или не продаде стоката в 20 дневен срок от протеста губи правата си против джирантите по заложния запис. В тази хипотеза му остава регреса срещу длъжника и джирантите по стоковия запис.

Ако джирант по заложния запис плати той има регресно вземане срещу длъжника, предходните джиранти по заложния запис и към онези джиранти по стоковия запис, на които залогът е противопоставим. Ако джирант по стоковия запис плати, той има регрес само срещу предходните джиранти по стоковия запис и срещу длъжника. Искът срещу джирантите се погасява в 6месечен срок, а срещу длъжника в 3годишен.

5.3. Складовият запис може да се обезсилва по реда за обезсилване на заповедна ЦК – чл. 456 и сл. ГПК. Притежателят му може да иска от влогоприемателя издаване на дубликат.

82. Факторинг. Форфетинг

1. Факторинг. Не е уреден от нашето законодателство. Отделните държави по принцип не го уреждат във вътрешното си законодателство. Има конвенция за международния факторинг, по която нашата страна не е член.

1.1. Факторингът е договор между продавач и фактор, с които продавачът прехвърля вземането си за цената на фактора, който се задължава да я събере. Най-общо факторингът е цесия на вземане за цената по договор за продажба, която се сключва с цел за събиране на вземането и покриване на риска от неплатежоспособността на купувача от фактора.

1.2. Страните по договора са продавач и фактор. Икономически този договор се разглежда като заем, особен вид финансова операция и ЗБ определя факторинга за банкова сделка, когато се извършва по занятие. По начало лицата, които купуват вземания (факторите) са банки или небанкови финансови институции.

1.3. Характеристика. Факторингът е двустранен възмезден договор. Той е акцесорен договор на договора за продажба, вземането за цената, по който е предмет на факторинга. Всякакви парични вземания могат да са предмет на договора – условни, бъдещи и т.н.

1.4. Задължения на продавача:

а. Да прехвърли вземането.

б. Да заплати възнаграждение на фактора. Това възнаграждение се определя като % от цената, която ще се събере или е малко под основния лихвен процент.

в. Да плати комисионна на фактора за някои действия – осчетоводяване, събиране на вземането, поемане на риска от неплатежоспособността на купувача.

1.5. Задължения на фактора:

а. Да плати цената – обикновен става дума за авансово плащане на част от вземането (между 40 и 90%). Има различни възможности с оглед целта да се събере вземането – или факторът ще поема риска от неплатежоспособността или няма. Ако не поеме риска, цената е заем, които може да се търси обратно. Същинският факторинг е свързан е свързан с поемане на риска от неплатежоспособността, а при несъщинския цената се плаща само ако купувачът е платежоспособен.

б. Да води сметка.

в. Да се осигури срещу неплатежоспособността на длъжника, като поиска обезпечение от купувача или сключи договор за застраховка срещу неплатежоспособността на купувача.

г. С оглед уговорките факторът може да се задължи да уведоми купувача за договора. Ако факторът уведомява длъжника, това може да е само от името на продавача (според Калайджиев има много старо решение на ВС, което казва, че цесионера не може да уведоми длъжника).

д. Задължение да събере вземането – зависи от това какво е пратил на продавача.

е. Може да поеме задължение да упражни и други права на продавача.

ж. Може да се уговори, че факторът ще носи и валутния риск (при международни отношение).

1.6. Видове факторинг:

1) В зависимост от това дали купувачът се уведомява за договора и факторът действа като пълномощник:

а. Скрит, при който факторът е пълномощник;

б. Открит, при който продавачът уведомява купувача.

2) В зависимост от риска, които поема фактора:

а. Същински – факторът поема риска от неплатежоспособността на длъжника и самото събиране не вземането.

б. Несъщински – факторът не поема риска.

3) В зависимост от  това кога праща фактора:

а. Стандартен – при сключване на договора;

б. Падежен – при падежа на вземането.

2. Форфетинг – сделка, която ако се извършва по занятие е банкова и може да се извършва само от банки.

2.1. Форфетингът е сконтова сделка с предмет парично вземане материализирано в менителница или запис на заповед, по която 1 лице форфетьор се задължава да закупи менителницата или записа на заповед.

2.2. Форфетингът има няколко особености:

1) Тъй като това е финансова сделка, форфетьорът може да е само банка или небанкова финансова институция.

2) Менителницата или записът на заповед са менителнични ефекти, които материализират вземане за цена по договор за продажба. Купувачът вместо да плати цената издава менителница срещу продавача или запис на заповед. Практиката е при форфетинга менителницата или записът на заповед да бъдат  авалирани от друга банка, а не от форфетьора – той е поемател. Ако става дума за менителница тя моме да е приета от банка.

3) Това също е особена форма на кредитиране. У нас не се среща, но по света е широко разпространена при външнотърговските продажби, когато, купувачът не може да плати цената.

4) Форфетингът е сделка между форфетьора и продавача.

83. Франчайзинг. Договор за спонсорство

1. Франчайзинг. С договорът за франчайзинг франчайзингодателя предоставя право на ползване на търговска мрака или марка за услуга едновременно с други права върху вещи или нематериални блага на франчайзингополучателя, за осъществяване на стопанска дейност насочена към утвърждаване и повишаване на престижа на търговската марка или марката за услуга срещу възнаграждение. Това определение е условно, защото има различни видове франчайзинг и то не покрива всичките.

1.1. Видове:

1) Прост лицензионен договор за прехвърляне на права върху търговска марка или марка за услуга. Това е несъщински франчайзинг.

2) Сложен договор, който включва елементи от лицензионен договор по първата хипотеза, но освен това той е съчетан с дистрибуторски или комисионен договор. По начало се смята, че франчайзингът е по-скоро лицензионен и дистрибуторски договор, отколкото лицензионен договори и договор за търговско представителство или комисионен договор, защото рискът се носи от франчайзингополучателя.

3) Най-често срещаният договор за франчайзинг е сложен смесен договор, който включва в съдържанието си не само уговорки от на лицензионния и дистрибуторския договор, но и на други договори – продажба, наем, изработка.

1.2. При този най разпространен вид франчайзинг страните имат следните права и задължения:

1) Задължения и права на франчайзингодателя:

а. Франчайзингодателят е длъжен да прехвърли правото на ползване върху търговска марка, но и други права върху нематериални блага – ноухау, патенти и т.н.

б. Франчайзингодателят  се задължава да оказва техническа помощ и да консултира франчазингополучателя при извършването на дейността, включително да му оказва съдействие за установяването и подобряването на външния вид на и качеството на стоките и услугите, които франчайзингополучателя продава на 3тите лица.

в. Франчайзингодателят има право да управлява дейността на франчайзингополучателя, защото франчайзингодателя обикновено сключва договори с много франчайзингополучатели и иска да уеднакви дейността.

2) Задължения на  :

а. Да заплати цената за търговската марка, за ноу хау за помощта. Цената най-често се състои от първоначална вноска и % от оборота.

б. Франчайзингополучателят е длъжен да организира и да ръководи предприятието като прилага административни и търговски методи на дейност определени от франчайзингодателя.

в.  може да се задължи (и обикновено го прави) да купува резервни части и стоки от  франчайзингодателя.

г.  Когато франчайзингът е изключителен, франчайзингополучателя не може да сключва договор с друг.

1.3. Франчайзингът по начало е дългосрочен договор и има особености при прекратяването му (практиката при франчайзинга не е свързана с договорното право, а с нелоялната конкуренция, защото 2те страни по договора не са равностойни). Целта е да се ограничи възможността от едностранно прекратяване на договора от страна на  франчайзингодателя.

2. Договор за спонсорство. Договор, с които спонсорът се задължава с рекламна цел да подпомогне имуществено дейността на спонсорирания, който се задължава да извърши лично определени действия, като извърши реклама на спонсора.

2.1. Страните по договора са спонсор и спонсориран.

2.2. Характеристика. Договорът е двустранен. Поставя се въпросът дали е възмезден – смята се, че целта характеризира договора по-скоро като безвъзмезден. Особеността е, че характерът на действието на спонсорирания не е стопански.

2.3. Спонсорът има 1 задължение – да осигури имущественото подпомагане.

2.4. Задължения на спонсорирания:

1) да участва в проява, която няма стопански характер (състезание, конкурс);

2) да извърши действията, които образуват съдържанието на рекламата на спонсора;

3) да се въздържа от увреждане на интересите на спонсора.

84. Защита на конкуренцията. Нелоялна конкуренция

1. Правният режим на защитата на конкуренцията е в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от 1998 г. Целите на закона са основно 2: 1) да се закриля конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност; 2) да се забрани поведение насочено срещу първата цел.

2. Отношения, които регулира ЗК – 4 групи:

2.1. Отношения, свързани с ограничения на конкуренцията. Законът забранява: 1) споразумения между предприятията; 2) решения на свързани или обединени предприятия; и 3) съгласувана практика на предприятията, които имат за цел прекратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар.

1) Предприятие по смисъла на закона е всяко физическо и юридическо лице или гражданско дружество, което извършва стопанска дейност независимо от организационната форма.

2) Забранени са 3 типа действия:

а. споразумения – сделки;

б. решения – може и да не са обективирани;

в. съгласувана практика – координирани действия на 2 или повече предприятия.

Споразуменията и решенията, които са насочени срещу конкуренцията са недействителни поради противоречие със закона.

3) Под „съответния пазар“ се разбира и национален и регионален пазар. Забраната не се отнася за случаите, когато ефектът върху конкуренцията е незначителен – когато общият дял на предприятията не надвишава 5% от пазара. Пазарът се разглежда и с оглед продуктите.

4) В случай, че предприятията приемат решения/споразумения или започната да прилагат съгласувана практика те трябва да уведомят Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в 30дневен срок.  В 2месечен срок от уведомлението КЗК трябва да постанови решение, с което налага забрана за тази дейност или постановява, че не са на лице условия за подобна забрана. КЗК може да освободи предприятията от забраната при наличие на изрично предвидени в закона условия (алтернативно дадени):

а. когато допринасят за увеличаване и подобряване на производството на стоки и извършването на услуги;

б. когато допринасят за техническото и икономическото развитие;

в. когато допринасят за повишаване конкурентоспособността на външните пазари, като осигуряват на потребителите справедлив дял от получените ползи.

Освен тези изисквания освобождаването може да стане и ако са на лице кумулативно 1 от двете предпоставки:

а. не налагат на съответните предприятия ограничения, които не са необходими за постигане на посочените цели;

б. не създават възможност за премахване на конкуренцията по отношение на съществена част от съответния пазар.

5) Извън общите правила КЗК може да освободи малки и средни предприятия ако това увеличава тяхната конкурентоспособност. КЗК може да освободи отделни предприятия, но може да отмени забраната и за отделни видове договори, което решение подлежи на обнародване в ДВ. Законът въвежда и правилото, че общите условия могат да се уеднаквяват само с разрешение от КЗК.

2.2. Отношения свързани с т.нар. монополно и господстващо положение. За първи път ЗЗК разграничава монополно от господстващо положение.

1) Монополно положение е само онова положение на дадено предприятие, на което по закон е предоставена възможността да извършва определен вид стопанска дейност. Предоставянето се извършва само съобразно чл. 18 от Конституцията. Напр. такова е положението на БТК според Закона за далекосъобщенията.

2) Господстващо положение, това положение, което с оглед на пазарния дял, финансовите ресурси, възможността за достъп до пазара, икономическото равнище и стопанските отношения с други предприятия може да пречи на конкуренцията на пазара. За да има дадено предприятие господстващо положение то трябва да има поне 35% от съответния пазарен дял.

3) Самото господстващо или монополно положение не е забранено. Законът забранява злоупотреба с такова положение. Злоупотреба е всяко действие, което има за цел или резултат преодоляване, нарушаване или ограничаване на конкуренцията. В чл. 18 са дадени 5 хипотези:

а. пряко или косвено налагане на необосновани цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия – монополните цени могат да са монополно високи или монополно ниски;

б. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите, включително и създаване на недостиг от стоки чрез тяхното задържане, унищожаване, повреждане или необосновано насочване към преработка;

в. прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти;

г. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно търговските обичаи не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение;

д. използване на икономическа принуда, в резултат на която настъпва преобразуване, сливане, вливане, разделяне, отделяне и прекратяване на други предприятия, както и за необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки.

Практиката на КЗК и съдилищата е да прилагат тези хипотези на злоупотреба  да се тълкуват стеснително.

4) Законът дава възможност на МС да определя минимални, фиксирани или пределни цени за определен период от време, които да са задължителни за предприятието нарушител. Законът също дава право на държавата да оказва помощ на определено предприятие, което нарушаване на конкуренцията в случая е необходимо за задоволяване на определени обществени и културни нужди.

2.3. Отношения, свързани с концентрация на стопанска дейност. Това понятие също е определено в закона. Концентрация е на лице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно или повече предприятия, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху едно или повече предприятия или части от тях (според Калайджиев става дума за случай, когато едно предприятие осъществява контрол върху най-малко 2 други предприятия). Контролът се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез: придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието или придобиване на права, включително и въз основа на договор, които осигуряват възможността за решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието. Концентрацията може да се установи и чрез съвместно предприятие, създадено от 2 други.

1) В закона има изключения, когато концентрацията не е релевантна напр. когато финансова институция придобива решаващо влияние и не упражнява или упражнява ограничено правото на глас (при търговията с ЦК), същото важи и за финансовите холдинги, тъй като техният предмет на дейност е свързан с контрол над други дружества. Контролът не е забранен и когато се придобива върху предприятие, което се намира в производство по несъстоятелност или ликвидация.

2) Освен изключения с оглед на субекта не всяка концентрация е правно релевантна. За да е релевантна концентрацията предприятията трябва да имат пазарен дял повече от 20% или общ оборот надхвърлящ 15 млн. лв.

3) Освен всичко това предприятията, които осъществяват концентрация са длъжни да уведомят КЗК и тя може да постанови преустановяване или изменение на концентрацията, да постанови, че няма концентрация или че концентрацията е допустима. Концентрацията не винаги е вредна – големите предприятия намаляват разходите и увеличават ефективността.

4) Отношения, свързани с нелоялната конкуренция. Според закона нелоялна концентрация е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите. И тук законът е уредил 5 състав на нелоялна конкуренция и при наличие на елемент само на някои от тези 5 състава е на лице нелоялна конкуренция.

1) Увреждане на доброто име на конкурентите – чл. 31:(1) Забранява се увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. (2) Забранява се приписването чрез реклама или по друг начин на несъществуващи качества на стоки или услуги при сравняване със стоките или услугите на конкурентите, както и приписване на несъществуващи недостатъци на стоките или услугите на конкурентите;

2) Въвеждане в заблуждение – чл. 32: (1) Забранява се премълчаването или прикриването на съществени недостатъци или на опасни свойства на предлаганите стоки или услуги. (2) Забранява се въвеждането в заблуждение относно съществени свойства или начин на използване на стоките чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. (3) Забранява се рекламата на стоки или услуги, които не са на разположение за задоволяване на потребителското търсене или са в недостатъчно количество. (4) Забранява се използването на заблуждаващи съобщения за цени, за намаляване на цени и за други търговски условия при предлагане на стоки или услуги;

3) Имитация – чл. 33: (1) Забранява се предлагането или рекламата на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. (2) Забранява се използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите;

4) Hелоялно привличане на клиенти – чл. 34: (1) Забранява се осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти.     (2) Забранява се използването на принуда или други противоправни способи за въздействие срещу продавачите да не продават стоки или да отказват услуги на определени лица. (3) Забранява се използването на принуда или други противоправни способи за въздействие спрямо клиентите с цел да купят, да не купят или използват даден вид стока или услуга. (4) Забранява се обявяването на продажба на изплащане или подобна правна сделка, при която продавачът не декларира ясно своята фирма, не дава точни данни относно броя и размера на отделните вноски, лихвения процент върху невнесените суми и общата продажна цена. (5) Забранява се предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества, както и на печатни произведения при продажба или абонамент за периодични издания. (6) Забранява се извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на хазартни игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. (7) Забраняват се продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти;

5) Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни – чл. 35: (1) Забранява се узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. (2) Узнаването на производствена или търговска тайна противоречи на добросъвестната търговска практика и когато е извършено чрез подслушване, проникване в помещение, отваряне на кореспонденция, заснемане или проучване без съгласието на притежателя на документи или вещи, съхранявани по начин, ограничаващ достъпа до тях, а също и чрез измама или предлагане облага на лица, които имат достъп до тайната по силата на служебни или договорни отношения. (3) Забранява се използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана.

Според Калайджиев хипотезите по чл. 33 и 34 по-скоро засягат не конкуренцията, а отношенията между търговци и потребители, които са уредени в ЗЗП (там е систематичното място на тези разпоредби).

3. Органът, който осъществява контрол върху тези отношения е КЗК. Колегиален орган, които се избира от НС и не е в системата на административни органи подчинени на МС. Тя има няколко по-важни правомощия:

3.1. Да установява нарушения на закона .

3.2. Да издава индивидуални административни актове, от рода на разрешителните – напр. разрешение на концентрация.

3.3. Да постановява прекратяване на нарушенията и възстановяване на предишното положение.

3.4. КЗК можеше да обявява недействителност на решения и споразумения, но Конституционния съд и отне това право, защото недействителност се постановява само от съдебен орган.

3.5. По искане за отмяна на индивидуални административни актове КЗК се произнася с решение, което подлежи на обжалване пред ВАС. Няколко решения на КЗК не подлежат на обжалване – решенията за прекратяване на решения, споразумения или съгласувана практика и решенията за преустановяване на концентрация.

3.6. При нарушения КЗК може да налага глоби за физически лица и имуществени санкции за юридически лица.

3.7. КЗК има сигнални правомощия – тя може сезира държавни органи за отмяна на нормативни актове.

85. Търговска неплатежоспособност и несъстоятелност – понятие и същност

1. Идеята за несъстоятелността възниква в Италия. Във феодална Франция се създава първата кодификация на материята през ХVІІ в. В по нови времена първата съвременна кодификация е във френския Code Commerce – несъстоятелността, регламентирана там отдавна вече не съществува. В България първият режим исторически се създава със създаването на стария ТЗ и съществува в периода на неговото действие от 1989-1951 г. В по-нови времена с Указ 56 от 1989 г. се създава уредба на несъстоятелността, която е много несъвършена и просъществува до 1994, когато е приета част V на ТЗ „Несъстоятелност“. От тогава до сега режимът е в тази част V, като е претърпял 2 много сериозни изменения – уредбата не е съвършена, а и практиката е противоречива. В момента уредбата на несъстоятелността е уредена в чл. 607-760 ТЗ.

2. Терминът „несъстоятелност“ има няколко значения:

2.1. Правен институт съвкупност от правни норми, които уреждат отношенията в случай, че търговец не може да плаща търговските си и някои други задължения. Този институт съдържа норми както на материалното така и на процесуалното право (като преобладава процесуалната материя).

2.2. Състояние, при което търговецът е загубил търговското си качество, търговската дейност е прекратена и той не може да се разпорежда с търговското си предприятие.

2.3. Производство – динамичен фактически състав. Това е фактически състав, при който съществува поредица от юридически факти като последица на всеки предходен юридически факт са тези след него, т.е. всеки предхождащ юридически факт поражда следващия . Като производство несъстоятелността има следните особености:

1) Тя е съдебно производство – производство, в което съдът има много важно място.

2) Производство на универсално принудително изпълнение, насочено към съразмерно удовлетворяване на кредиторите на търговеца, които е неплатежоспособен или свръхзадължен. Щом става дума за принудително изпълнение, явно имаме изпълнително производство. Съдебните производства най-общо биват 3 вида: 1) искови производства (решава се правен спор), 2) изпълнителни производства и 3) обезпечителни производства (свързано с гарантиране на права). Несъстоятелността е изпълнително производство, но в неговите рамки има искови производства, квазиискови производства, обезпечителни производства и охранителни производства (при които съдът оказва съдействие, а не решава правен спор). Независимо, че несъстоятелността е изпълнително производство, тя е и двустранно спорно производство. Несъстоятелността е способ за универсално принудително изпълнение, защото кредиторите действат колективно, а не по пътя на индивидуалното преследване на длъжника. Съдебно производство, тъй като в него участва съд. То е производство насочено към търговци и по това нашето право прилича на френското (най-несъвършено спрямо немското и англо-американското, където е насочено не само срещу търговци).

3. Разграничение между несъстоятелността и индивидуалното принудително изпълнение по ГПК:

3.1. Индивидуалното принудително изпълнение по ГПК започва по иск само на кредитор и се движи от него. Производството по несъстоятелност се образува по инициатива на кредитор, но може и от длъжника.

3.2. Образуването на производството по ГПК изисква особен акт – изпълнителен лист. При несъстоятелността изпълнителен лист не се издава.

3.3. Индивидуалното принудително изпълнение по ГПК е насочено към удовлетворяване на 1 кредитор (не винаги е така). Несъстоятелността е производство насочено към удовлетворяване на всички кредитори със съразмерно и справедливо разпределение на имуществото на длъжника.

4. Несъстоятелността може да се сравни и с ликвидацията, защото и при двете се прекратява търговското качество и се разпределя имуществото на длъжника:

4.1. Ликвидацията е доброволно производство за разлика от несъстоятелността.

4.2. При ликвидацията няма спор.

4.3. Тя е производство, което се провежда в интерес на съдружниците/акционерите, а несъстоятелността в интерес на кредиторите.

4.4. Ликвидация се извършва само, когато има достатъчно средства за погасяване на всички задължения на търговеца, а несъстоятелността, когато търговеца е неплатежоспособен или свръхзадължен.

5. Несъстоятелността като производство има 2 големи фази: 1) откриване на производството по несъстоятелност и 2) същинско производство по несъстоятелност.

86. Откриване на производството по несъстоятелност. Действие на решението за откриване на производството. Маса на несъстоятелността

1. Традиционно се смята, че откриването на производството по несъстоятелност изисква наличието на 2 типа предпоставки:

1.1. Материално-правни предпоставки:

1) Производство по несъстоятелност може да се открие само по отношение на търговец по смисъла на ТЗ. ТЗ урежда 3 изключения от това правило:

а. Не може да се открие производство по несъстоятелност за търговец публично предприятие, което упражнява държавен монопол или е създадено със специален закон – за тази категория търговци несъстоятелността се урежда отделно.

б. Не може да се открие производство по несъстоятелност по отношение на банка или на застрахователно дружество, защото за тях има ред по специални закони – ЗБ и ЗЗ, които се прилагат субсидиарно.

в. Не може да се открие производство по несъстоятелност по отношение и на други търговци, за които е предвидено изключение в специален закон – Фондова борса, Централен депозитар и т.н.

2) Законът допуска обаче и обратната хипотеза – нетърговци, за които може да се открие производство по несъстоятелност:

а. тайният съдружник в дружество със съучастие, при откриване на производство по несъстоятелност срещу явния;

б. неограничено отговорните съдружници в персонални дружества, при откриване на производство срещу дружеството;

в. откриване на производство по несъстоятелност срещу несъществуващо лице – за починал или за заличен в търговския регистър едноличен търговец, ако преди смъртта, съответно преди заличаването, той е бил неплатежоспособен; за починал или заличен в търговския регистър неограничено отговорен съдружник; и за неплатежоспособно търговско дружество в ликвидация – в едногодишен срок от настъпване на събитието.

г. правилата за несъстоятелността на търговците субсидиарно се прилагат и спрямо юридическите лица с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ.

3) Неплатежоспособност – правно-технически термин, определен в ТЗ. Чл. 608: Неплатежоспособен е търговец, който не е в  състояние да изпълни изискуемо и установено по основание във фазата по разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност. Задължението трябва да е парично и изискуемо. То трябва да е установено по основание (старият текст е изисквал то да е ликвидно, т.е. безспорно), проблемът при старият текст е бил, че едно вземане е безспорно, когато е признато с влязло в сила решение и когато длъжникът го оспорва оспорването може да е недобросъвестно. С последното изменение достатъчно е да се установи съществуването на такова задължение (юридически факт). Не е необходимо задължението да е установено по размер – това е много спорно. Задължението трябва да е по търговска сделка. С измененията от 98 г. се дава възможност и да бъде публично вземане, свързано с търговската дейност. От други правила на ТЗ се вади изводът, че невъзможността да се изпълни парично задължение трябва да е трайна, а не временна. В чл. 608, ал. 2 е уредена необорима презумпция за неплатежоспособност при спиране на плащанията. Терминът „спиране на плащанията“ не е уреден в закона – ясно е, че става дума за обективна и трайна невъзможност за плащане. Самата неплатежоспособност е същото нещо. Разликата между ал. 1 и ал. 2 е само количествена – по ал. 2 става дума за повече от едно плащане. Следователно, няма разлика между двете – това произтича от стария ТЗ (уредено е само спиране на плащанията), сега в ТЗ има по-модерно разбиране (дори и едно да не се плати), т. е. има ново и старо основание. За съда е по-лесно да установи едно плащане, а не повече.

4) Второто основание за откриване на производството е свръхзадълженост – само за капиталови ТД. Свръхзадълженост е налице, когато имуществото на длъжника не е достатъчно да покрие паричните вземания (имуществените задължения). Това основание самостоятелно е достатъчно за откриване на производството.

1.2. Формална предпоставка е съдебно решение за откриване на производство по несъстоятелност. То се постановява от компетентния съд (ОС) по седалището на търговеца. Решението е акт, с който завършва цялата поредица от процесуални действия.

2. Начало (откриване) на производството.

2.1. Активно легитимираните лица са изброени изчерпателно:

1) Длъжник – има и задължение по чл. 626, ал. 1.

2) Наследник, ликвидатор, управителен орган, неограничено отговорен съдружник.

Прокуристът има задължение не да иска откриване на производството, а да уведоми принципала в 7-дневен срок, защото е с по-ограничени правомощия.

3) Кредитор по търговска сделка, който има парично вземане (най-честа хипотеза).

4) Държавата или общината, ако е налице публичноправно парично задължение, свързано с търговската дейност.

2.2. Началото на производството се поставя с писмена молба на едно от лицата. Към молбата се представят и писмени доказателства, с които лицето разполага. Чл. 628, ал. 1 посочва и допълнителни документи, които трябва да представи длъжникът или ликвидаторът.

2.3. С цел бързина законът предвижда, че съдът образува делото (дава му номер) в деня на подаване на молбата.

1) Ако молбата е подадена от длъжника или ликвидатора, съдът трябва да я разгледа незабавно в закрито заседание.

2) Ако молбата е подадена от кредитор, трябва да я разгледа в открито заседание при закрити врата с призоваване на молител и длъжник  най-късно 14 дни след подаване на молбата.

2.4. Съдът трябва да разгледа делото по същество в 3-месечен срок – в този срок се събират доказателства и после се преминава към гледане на делото по същество. Целта е ускоряване на производството. Както са предвидени, сроковете са императивни, но съдът гледа на тях като на инструктивни.

2.5. До приключване на първото заседание по делото, образувано от кредитор, в производството да се присъединят и други кредитори. Срокът е преклузивен. Вече изрично е предвидено, че на този етап могат да участват повече от един кредитори – досега практиката беше противоречива. Проблемът е на тази първа фаза да се установи едно изискуемо вземане, определено по размер, и затова не е нужно да има много кредитори на тази фаза (участието на повече ще забави производството).

3. Съдът трябва да постанови решение:

3.1. Ако има доказателства за неплатежоспособност или свръхзадълженост и наличното имущество е достатъчно да покрие разноските по производството, съдът открива производството по несъстоятелност.

3.1.1. Това става с решение:

1) Съдът обявява неплатежоспособност, свръхзадълженост или и двете и определя началната й дата. Началната дата е много важна, защото между нея и постановяването на решението се намира т.нар. подозрителен период – ако през него са извършени определени сделки, те се смятат за недействителни (нищожни) спрямо кредиторите.

2) Открива производството по несъстоятелност.

3) Назначава временен синдик.

4) Налага обезпечителни мерки – да се попречи на длъжника да разхищава имущество.

5) Да се обяви датата на първото събрание на кредиторите – не по-късно от 1 м. от постановяване на решението.

6) Може да има и други незадължителни елементи: спиране на дейността на търговеца, забрана търговецът да се разпорежда с имущество.

3.1.2. Решението се вписва в търговския регистър, обнародва се в ДВ и се обявява в съда. То има значение erga omnes – спрямо всички, а не спрямо определен кредитор. Решението има незабавно действие – обжалването му не спира изпълнението на действията по него (в гражданския процес единствено решението на въззивната инстанция подлежи на незабавно изпълнение). Целта е да не се даде възможност на длъжника да уврежда кредиторите.

3.1.3. Характерът на решението е спорен – комбинация от няколко акта:

1) Налагат се обезпечителни мерки – решението е акт за допускане и постановяване на обезпечителни мерки.

2) Назначава се временен синдик – акт на безспорна администрация (административен акт).

3) Декларативно-конститутивно действие – декларативно е, защото се установяват факти по делото (материалноправните условия за откриването, длъжник, неплатежоспособност), конститутивно е, защото поставя началото на същинското производство по несъстоятелност.

4) Материално-правно конститутивно действие, защото известна категория сделки след решението са недействителни.

Решението не се ползва със сила на пресъдено нещо.

3.2. Ако е видно, че продължаването на дейността е опасно (би увредило масата на несъстоятелността), съдът може да обяви длъжника в несъстоятелност и да прекрати дейността му – заедно с откриване на производството или по-късно. Искане в тази насока могат да правят всички. Има разлика между обявяване на несъстоятелността и откриване на производството има (по стария ТЗ разлика няма) – в производството има оздравителен план (оздравително производство), т.е. кредиторите да се удовлетворят от печалбата (приходите от дейността), а не от имуществото (активите).

3.3. Съдът може да направи пропусне тези стъпки – прекратява се производството, ако длъжникът няма достатъчно имущество за покриване на разноските. Това може да се избегне, ако кредитор предплати необходимата сума (определя се сума от съда).

3.4. Съдът може да отхвърли молбата – две алтернативни причини:

1) ако затрудненията са временни;

2) ако длъжникът има достатъчно имущество и интересите на кредиторите не са застрашени

Всяко едно решение може да се обжалва пред АС и ВКС – триинстанционно производство за тези 4 вида решения.

4. Последици от решението:

4.1. За длъжника:

1) Длъжникът може да е лишен от право да управлява и да се разпорежда с имуществото си – десезиране.

а. Десезирането може да е частично – длъжникът може да се разпорежда с имуществото си (продължава дейността си), но под надзора на синдика. Частичното десезиране е честа хипотеза. Сделките на длъжника се одобряват от синдика.

б. Пълно десезиране – предприятието се дава на синдика. Пълно десезиране се постановява, когато се установи, че с действията си длъжникът застрашава кредиторите.

Началният момент на десезирането е датата на решението. Обсег е цялата маса на несъстоятелността.

2) Прекратяване на търговската дейност – не е задължително.

3) Задължение за съдействие (чл. 640), което да предоставя на съда и на синдика.

4.2. За третите лица:

1) Непаричните задължения на длъжника по силата на закона се превръщат в парични задължения по пазарната им стойност към датата на решението за откриване на производството. Превръщат се, защото изпълнението ще е с осребряване на имущество и трябва да се задели вземането им.

2) Задълженията на третите лица стават изискуеми от деня на обнародване на решението в ДВ – длъжниците на длъжника са задължени да изпълняват на синдика независимо дали има десезиране.

3) Съдебното и арбитражното производство по граждански и търговски дела, по които длъжникът е ответник, се спират от датата на решението – кредиторите предявяват своите вземания в производството по несъстостоятелността и затова всички спорове се гледат от един и същи съд и кредиторите по-лесно могат да оспорват своите вземания. След решението не могат да се образуват нови искови производства. Има и изключения.

4) Изпълнителните производства се спират. След датата на решението не могат да се образуват индивидуални изпълнителни производства по същата причина, както и при исковите производства. Има специален ред по ДПК, където производствата могат и да не се спират.

а. Ако между деня на решението и деня на обнародването се извърши плащане на взискател, то платеното трябва да се върне в масата на несъстоятелността.

б. По-особено е уредено положението на заложните и ипотекарните кредитори. Те винаги имат първа по ред привилегия в производството по несъстоятелност (по чл. 136 ЗЗД се допуска правото на задържане да ги предхожда). Ако е започнало удовлетворяване на такъв кредитор, съдът може да разреши удовлетворяването да се извърши и извън производството по несъстоятелност, защото той би получил същото и в производството по несъстоятелност.

5. Маса на несъстоятелността.

5.1. Масата на несъстоятелността включва всички имуществени права – както настоящи, така и бъдещи. Тя включва само имуществени секвестируеми права. Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на кредиторите.

5.2. Особени хипотези:

1) В масата се включват и особени права, които засягат физически лица (ЕТ) – вещи, права върху вещи и парични влогове, които са СИО, но са част от търговското предприятие (определят се конкретно). Включва се и 1/2 от вещи, права върху вещи и парични влогове, които са СИО, но не са включени в търговското предприятие.

2) С откриването на производството спрямо персонално дружество се открива несъстоятелност и на съдружниците – ако съдружник е физическо лице, в неговото имущество се включва и и 1/2 от вещи, права върху вещи и парични влогове, които са СИО.

5.3. Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на кредиторите – кои са тези кредитори.

1) Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на всички кредитори по търговски и нетърговски вземания. Това са т.нар. стари кредитори – вземанията им са възникнали до датата на откриване на несъстоятелността.

а. Кредиторите по чл. 616, ал. 2 (за лихви, безвъзмездни сделки, отпуснат на длъжника кредит от съдружник) се удовлетворяват след удовлетворяване на всички останали кредитори.

б. Местните и чуждите кредитори имат равни права.

2) Нови кредитори – вземанията им са възникнали след датата на откриване на производството по несъстоятелност до обявяване на решението за несъстоятелността. Те стават кредитори в хода на производството и подпомагат длъжника да извършва своята дейност.

а. Затова имат привилегирован режим – удовлетворяват се на падежа, ако длъжникът няма средства за удовлетворяване, удовлетворяването става по общия ред.

б. Новите кредитори могат да получават и обезпечение от масата.

87. Запазване и попълване на масата на несъстоятелността – нищожни действия и сделки, отменителни искове

1. Запазването на масата на несъстоятелността може да се извърши с обезпечителни мерки. Те могат да се налагат от съда по несъстоятелността, но не винаги. Тези мерки могат да се налагат преди откриване на производството по несъстоятелност, с решението за откриване на производството и след това. Чл. 650-654 уреждат специални обезпечителни мерки:

1) Запечатване (движими и недвижими вещи) – прави се от съдия-изпълнител.

2) Опис – от съдия-изпълнител и синдика.

2. Запазването и попълването на масата на несъстоятелността е свързано не само с мерки с процесуален характер, но и с материалноправни последици от решението за откриване на производството по несъстоятелност:

2.1. ТЗ урежда 3 вида недействителност на сделки и действия, които се извършват от длъжника. Първите два вида са недействителност по право – относителна недействителност, защото настъпва само по отношение на кредиторите на несъстоятелността (ал. 1 и 2 на чл. 646).

1) Сделки и действия, извършени 1) след датата на решението за откриване на производството и 2) не по установения ред – напр. без съгласие на синдика. Това са 3 типа сделки:

а. Изпълнение на задължение, възникнало преди откриване на производството – един кредитор ще бъде предпочетен пред другите (нарушение на принципа на универсалност).

б. Учредяване на залог или ипотека – за един кредитор ще се създаде привилегия, която е нямал към откриването на производството.

в. Сделка с право или вещ от масата на несъстоятелността. Целта е да не се уврежда масата.

2) Сделки и действия, извършени в подозрителния период – между датата на неплатежоспособност/свръхзадълженост и датата на решението за откриване на производството. Това са главно сделки с безвъзмезден характер, при които  е нарушена еквивалентността.

а. Изпълнението на парично задължение е забранено, защото парите са най-ликвидни и не трябва да напускат масата на несъстоятелността.

б. Безвъзмездни сделки.

в. Учредяване на залог, ипотека или друго обезпечение.

г. Възмездни сделки, при които даденото надхвърля значително полученото.

3) Чл. 647 – недействителни не по право сделки, а недействителността се прогласява с особени павлови искове.

а. Възникването на преобразуващото право за кредиторите е при определени предпоставки, различни от тези по чл. 135 ЗЗД.

б. Освен това исковете могат да се предявяват от синдика и то поначало от него, а при бездействие от кредиторите.

в. Срокът за предявяване е 1 г. (по чл. 135 ЗЗД – 5 г.) – за да има възможно най-бързо решаване.

Увредените кредитори могат на общо основание да водят иск по чл. 135, но той ще се води пред съда по несъстоятелност.

2.2. Право на синдика да събира невнесените или неизпълнените (неизплатените) вноски (дял не се събира) от съдружниците – чл. 643. Това право е по отношение на ООД. Спорно е дали може и при АД – законът нищо не казва, но според Калайджиев е възможно.

2.3. Право на синдика да прекрати всеки договор със страна длъжника, по който задълженията не са изпълнени изцяло или отчасти – чл. 644. Това са обикновено договори с продължително действие – типичен пример е договорът за наем.

1) Прекратяването става с 15-дневно предизвестие. Инициативата може да е у насрещната страна – по нейно искане синдикът в 15-дневен срок трябва да се произнесе за прекратяването на договора. Ако в този срок не се получи отговор, договорът се смята за прекратен. Вината няма значение.

2) Насрещната страна има право на обезщетение, което ще се определи съобразно вредите, които е претърпяла.

3) Възможно е договорът да бъде запазен, ако длъжникът не е изпълнил свое старо задължение (преди откриване на производството), но синдикът не е длъжен да го изпълни (новите ще ги изпълни).

2.4. Особено право на прихващане – чл. 645.

1) Правото на прихващане принадлежи на кредитора.

а. Всеки кредитор, ако е имал изискуемо вземане преди датата на откриване на производството. Предпоставките са като по чл. 103 ЗЗД, но тук не се изисква ликвидност.

б. Ако вземането е станало изискуемо след откриване на производството или в резултат от обявяването в несъстоятелност, пак може да се прихваща, но в размера към този момент.

Пасивното задължение не е нужно да е изискуемо.

Това разрешение не е възприето навсякъде, защото прихващането променя реда на удовлетворяване и така хирографарен кредитор може да изпревари обезпечен.

2) Прихващането е относително недействително, ако кредиторът към момента на възникване на неговото вземане и задължение е знаел, че длъжникът е свръхзадължен/неплатежоспособен или има искане за откриване на производство по несъстоятелност. Тази относителна недействителност се установява с иск.

3) Чл. 645, ал. 4 урежда особено правило за прихващането, което длъжникът прави – извършеното след датата на неплатежоспособността/свръхзадължеността прихващане е относително недействително (по отношение на кредиторите) по право освен за частта, която съответния кредитор, срещу когото се прави прихващането, би получил при осребряване на имуществото. Такова правило в някои чужди законодателства има и за кредиторите.

Възможно е при всички тези недействителни сделки да е дадено нещо в масата от третото лице. Ако това може да се индивидуализира, се връща. Ако не може – третото лице става кредитор за вземането си.

2.5. Чл. 615 определя за недействително прекратяването на СИО, делбата, определянето на по-голям дял до 6 м. преди началната дата на неплатежоспособността. Отнася се само за длъжник-физическо лице, което е било встъпило в брак.

88. Управление на масата на несъстоятелността. Органи.

Задължителни органи:

1. Съд – изпълнява различни функции в производството.

1.1. Той е съдебна инстанция по същество по всички спорове в това производство – правораздавателен орган.

1.2. Съдът действа като административен орган, било на спорна или безспорна администрация – назначаване на синдик, потвърждаване на оздравителен план, утвърждаване на списък на приетите вземания (административни актове). Ако допуска обезпечителни мерки, това пак не са съдебни решения. Обжалват се актове по общия ред – пред АС и ВКС. Най-важните решения, които са изчерпателно изброени, се вписват в търговския регистър и се обнародват (чл. 622).

2. Синдик. Не е ясно какъв е точно – държавен орган или представител на длъжника. По-правилно е държавен орган, а не частноправен пълномощник. Той е самостоятелна страна в процеса.

2.1. Синдик е само физическо лице, но може и повече от едно лице, като решенията се приемат с единодушие. Синдик е дееспособно лице с подходяща квалификация. Трябва да е включен в списък, утвърден от министъра на правосъдието. Има изискване да няма конфликт на интереси между него и длъжника, защото ако има, той ще действа в свой интерес. Изискванията са в чл. 655, ал. 2.

2.2. Синдикът се назначава от съда по несъстоятелност, но предложение прави първото събрание на кредиторите. Синдикът трябва да даде писмено съгласие с нотариална заверка на подписа.

2.3. Чл. 657 дава основания за освобождаване на синдика по всяко време на производството. Синдикът може да бъде освободен служебно, по искане на кредитори, на събранието на кредиторите, на длъжника. Винаги, когато синдикът не изпълнява задълженията си или застрашава интересите на кредитора или длъжника, съдът може служебно да го освободи.

2.4. Правомощия на синдика – подробно описани в чл. 658.

1) Най-общо синдикът управлява търговското предприятие и представлява длъжника относно това предприятие. Не може да упълномощава други лица със своите права освен с изричното разрешение на съда.

2) Синдикът има две задължения: 1) да води дневник – записва всички свои действия по масата; 2) отчита се веднъж месечно и при поискване от съда; при прекратяване на дейността си представя окончателен отчет, който може да се оспорва.

2.5. Ограничения (легално установени): 1) не може да договаря сам със себе си, дори със съгласието на длъжника; 2) не може да придобива имущество от масата на несъстоятелността (и свързаните с него лица); 3) синдикът трябва да пази тайните на длъжника.

2.6. Синдикът е длъжен да полага грижата на добрия търговец.

1) Ако не полага дължимата грижа, дължи обезщетение за вреди. Ако синдиците са повече от един, отговарят солидарно.

2) Ако синдикът не е внесъл дадена сума навреме, дължи законната лихва от получаването до внасянето.

3) Съдът може да му налага глоби.

2.7. Синдикът има право на възнаграждение – периодично или окончателно.

3. Във времето между откриване на производството и събранието на кредиторите съдът назначава временен синдик – има същите правомощия и задължения, но има и специфични задължения, които трябва да се изпълнят в 14-дневен срок:

1) Да изготви списък на кредиторите по данни от търговските книги на длъжника като посочи техните вземания. Списъкът е от значение кои кредитори ще участват в първото събрание на кредиторите.

2) Да изготви извлечение от търговските книги на длъжника.

3) Да изготви писмен доклад за причините на неплатежоспособността, за състоянието на имуществото, взетите мерки за запазването му, възможностите за оздравяване.

Тези документи се представят на първото събрание на кредиторите.

4. Първо събрание на кредиторите.

4.1. То се провежда не по-късно от 1 м. от решението за откриване на производството – посочва се в решението. Ръководи се от съдията, който разглежда молбата за откриване на производството.

4.2. В това събрание участват кредиторите от списъка на временния синдик.

1) Минималният кворум е двама кредитори, освен ако в списъка е един кредитор.

2) Кредиторите трябва да участват лично. Представител може да участва с изрично писмено пълномощно. Ако кредиторът е физическо лице, пълномощното трябва да е с нотариална заверка на подписа.

3) Длъжникът може и да не участва.

4.3. Първото събрание на кредиторите:

1) Изслушва доклада на временния синдик.

2) Избира синдик. Може да избере няколко синдици, които са класирани по някакъв начин. Съдът не може да назначи синдик, ако не му е предложен.

3) Избира комитет на кредиторите – факултативен орган.

5. Събрание на кредиторите – по-широки функции.

5.1. Провежда се след одобряване на списъка на приетите вземания.

1) Свиква се от съда по искане на длъжника, синдика, комитета на кредиторите или кредиторите с 1/5 от размера на приетите вземания.

2) Съдът може да го свика служебно, когато е необходимо да се определи методът за оценка на имуществото на длъжника и да се определи възнаграждение на оценителите.

3) Свиква се чрез покана, която се обнародва в ДВ.

5.2. Участие и кворум:

1) Участват кредиторите, които имат приети вземания. Може дадено вземане да не е прието, а да е оспорено – ако има убедителни писмени доказателства, съдът може да допусне участие в събранието.

2) Кредиторите по чл. 616, ал. 2 не участват.

3) Събранието на кредиторите се провежда независимо от броя на кредиторите, които присъстват. Ръководи се от съда по несъстоятелността.

5.3. Актовете на събранието са решения, които се приемат с обикновено мнозинство. Гласовете се определят съобразно размера на вземанията (не по глави).

5.4. Правомощия на събранието на кредиторите – чл. 677. Според Калайджиев то няма кой знае какви правомощия.

5.5. Решението обвързва всички кредитори, дори да не са присъствали. Решението има характер на сделка-решение, а не на многостранна сделка..

5.6. Решенията могат да се отменят, ако са незаконосъобразни или увреждат част от кредиторите. Отмяна може да иска длъжник или кредитор.

6. Комитет на кредиторите – факултативен орган.

6.1. Членовете са от 3 до 9. Те са довереници на кредиторите. Всички обезпечени и необезпечени кредитори с изключение на тези по чл. 616, ал. 2 могат да включват свои представители.

6.2. Правомощия:

1) Спомагателни правомощия – подпомага синдика при управление на имуществото от масата.

2) Контролни правомощия – може да проверява търговските книги и да уведомява съда за нарушения, които са основание за освобождаване на синдика. Проверява касата минимум веднъж месечно.

6.3. Възнаграждението е за сметка на кредиторите.

6.4. Членовете не могат да придобиват имущество от масата.

89. Предявяване на вземанията. Извънсъдебно споразумение

1. Предявяването на вземания е фаза в същинското производство по несъстоятелност. Самото производство по несъстоятелност се дели на две големи фази: 1) производство по откриване на несъстоятелността; 2) същинско производство по несъстоятелността.

1.1. Предявяването на вземанията е необходимо, защото целта на производството по несъстоятелност е да вземат участие всички кредитори – за да участват, трябва да предявят вземанията си:

1) Участието им поначало е функция от тяхната воля (някои се конституират и служебно).

2) Синдикът не може да установи размера на вземанията на всички кредитори – поради това, че търговските книги на длъжника може да не са пълни или по други причини.

1.2. Предявяването на вземанията се извършва пред съда.

1) Преди (по по-стария режим) се смяташе, че има характер на искова молба. Сега не е точно така, защото решението на съда няма сила на пресъдено нещо – става дума за квази искова молба.

2) Вземанията се предявяват с писмена молба, към която се прилагат доказателства за вземането, с които кредиторът разполага. На тази фаза доказването е непълно: синдикът може да приеме доказателствата и да няма спор – доказването е непълно (няма исков процес).

1.3. Срок за предявяване:

1) Кредиторът трябва да предяви вземането си в едномесечен срок след датата на обнародване на решението за образуване на производството.

2) Кредиторът може да го направи и по-късно в срок от 5 м. Предявяването след първия месец (от 2 до 5) има неблагоприятни последици:

а. Кредиторът не може да оспори прието вземане.

б. Ако е извършено разпределение, кредиторът не може да го оспори и се удовлетворява от остатъка.

в. Всички допълнителни разноски за приемане на вземането му са за негова сметка.

3) Ако кредиторът изпусне 5-месечния срок, той не може да предяви вземането си в това производство. Тези ограничения са за старите кредитори. Има едно изключение за кредитори, за които има висящи дела (предявен е иск преди откриване на производството по несъстоятелност) – това производство се спира, но ако вземането не бъде прието, исковото производство се възобновява.

4) За новите кредитори не важат всички тези срокове – - по общия ред, ако не се удовлетворят на падежа. За тях синдикът съставя допълнителен списък.

1.4. В 14-дневен срок от изтичане на срока за предявяване (1 м.) синдикът съставя списъци на предявените вземания. Оставят се за запознаване в канцеларията на съда и се прави съобщение за това в ДВ. Синдикът изготвя 3 списъка:

1) Списък на предявените и приети вземания. Изготвя се по реда на постъпване. Отбелязва се кредитор, основание, размер, привилегии, дата на предявяване.

2) Списък на вземанията по чл. 687 – на работници и служители, произтичащи от трудови правоотношения с длъжника, възникнали до 1 г. преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Изготвянето на този списък служебно без предявяване е облекчение за тези кредитори. Синдикът е длъжен да включи в този списък и установените с влязъл в сила акт публични вземания (на ДОО, държавата).

3) Списък на предявените и неприети вземания. Ако дадено задължение е признато от синдика и длъжника, включването му не може да се откаже.

4) Може да се съставят и допълнителни списъци за допълнителни вземания по първата и третата категория.

1.5. Оспорване.

1) Възможно е един кредитор да не е съгласен с вземане на друг кредитор или длъжникът да не е съгласен, че е длъжник на определен кредитор. Оспорването се прави пред синдика в 14-дневен срок от обнародване на съобщението за списъците.

2) Не могат да се оспорват вземания, установени с влязло в сила решение, постановено след датата на откриване на производството по несъстоятелност, в което е участвал и синдикът – има иск за предявено вземане или кредитор с неприето вземане може да предяви иск за вземането си и тогава е възможно по отношение на този кредитор да се постанови решение от съда и ако в производството е участвал и синдикът, вземането е неоспоримо.

3) Възражението, направено пред синдика, се гледа в 14-дневен срок съвместно от синдик, длъжник и кредиторите, между които е оспорено. В 3-дневен срок от обсъждането синдикът се произнася окончателно.

1.6. Когато синдикът реши кои вземания ще приеме, той представя окончателен списък на приетите вземания и на оспорените неприети вземания заедно с мотиви за неприемането. Списъкът се представя в срок 1 м. от изтичане на срока за възражения.

1.7. Съдът одобрява или не списъците.

1.7.1. Актът на съда не е правораздавателен, а акт на спорна администрация.

1.7.2. Съдът се произнася в закрито или открито заседание в зависимост от това дали има спор или не.

1) Ако няма възражения, съдът се произнася незабавно след представяне на списъка в закрито заседание.

2) Ако има възражения, съдът се произнася в 14-дневен срок в открито заседание. По принцип всички възражения се обсъждат в едно заседание, но понякога това е обективно невъзможно. Ако намери възраженията за основателни, то съдът прави съответните промени в списъка. Ако не – оставя ги без уважение.

1.7.3. Определението на съда се обнародва в ДВ. Това определение не е със сила на пресъдено нещо – може да се допълва с допълнително приети по установения ред вземания.

1.7.4. Значение на предявеното вземане да е прието:

1) Кредиторът има право на глас в събранието на кредиторите.

2) Може да гласува оздравителен план.

3) Може да участва в разпределението.

1.8. Иск от кредитор за установяване на неговото вземане по исков път.

1.8.1. Абсолютна предпоставка за воденето на иска е кредиторът да е възразил първо пред синдика, а после и пред съда.

1.8.2. Това е нормален иск, но има особености:

1) Компетентен да гледа спора е съдът по несъстоятелността.

2) Особени процесуални предпоставки.

1.8.3. Решението на съда е със сила на пресъдено нещо по отношение на длъжника, синдика и всички кредитори.

Има колебание дали да съществува този иск. По чл. 694 първо имаше, после се счете, че много забавя производството, защото решението по него засяга производството по несъстоятелност (при разпределението има задължение да се заделят средства за оспорени вземания). Положителна страна на иска е, че осигурява по-голяма възможност за защита.

1.9. Предявяването на списъка на приетите вземания (предявяването и приемането на вземанията) засяга и спрените искови производства.

1) Ако синдикът приеме вземанията на кредиторите по тези производства, исковите производства се прекратяват.

2) Ако синдикът откаже да включи такова вземане, спряното исково производство се възобновява.

3) Производството се възобновява и за прието вземане, срещу което има възражение от друг кредитор.

2. Извънсъдебно споразумение – трети способ за прекратяване на производството по несъстоятелност. Без практическо приложение.

1) Това е многостранна сделка, по която трябва да се съгласят всички кредитори с приети вземания. Страни по това споразумение са длъжникът и всички кредитори.

2) Може да се сключи по всяко време в писмена форма.

3) В това споразумение може да има всякакви клаузи. Основното значение е, че прекратява производството по несъстоятелност.

4) Ако длъжникът не изпълни задълженията по споразумението, кредитори с вземания 15% от общия размер на вземанията могат да искат възобновяване на производството по несъстоятелност. Ако производството се възобнови, не може да има оздравително производство.

90. Оздравяване на предприятието. Обявяване в несъстоятелност

1. Оздравяване.

1.1. Общи бележки. Производството по оздравяване е част от производството по несъстоятелност. То е включено в производството по несъстоятелност и това е основната разлика между сегашния режим на несъстоятелността и режима по стария ТЗ. Тогава предпазният конкордат не е бил част от производството по несъстоятелност и не е било задължително да се премине през него.

1.2. Основното предназначение на оздравителното производство е кредиторите да се удовлетворят не от осребреното имущество на длъжника, а от приходите от неговата дейност. Това е идея съвършено различна от осребряването. За да се оздрави предприятието трябва да се изпълнява оздравителен план. Не е ясно каква е същността на оздравителния план, може да се приеме, че от една страна планът има характер на спогодба многостранна сделка), а от друга страна планът е свързан и с решение на съда, с което той се потвърждава. За това може да се приеме, че оздравителният план наподобява съдебна спогодба – уговорено от съда споразумение между кредиторите.

1.3. Лица, които могат да предложат оздравителен план:

1) длъжникът;

2) синдикът;

3) кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от обезпечените вземания и кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от необезпечените вземания;

4) съдружниците, съответно акционерите, които притежават най-малко 1/3 от капитала на дружеството длъжник;

5) неограничено отговорен съдружник;

6) двадесет на сто от общия брой на работниците и служителите на длъжника.

Кредиторите по чл. 616, ал. 2 не могат да предложат оздравителен план, тъй като нямат интерес.

1.4. Може да се предложи повече от един план или един план да се предложи съвместно от няколко лица, които имат право да предлагат планове. Законът обаче урежда преклузивен срок за предлагане на плана – най-късно 1 месец от датата на обнародване на определението на съда, с което се приема списъкът на приетите вземания.Целта на това правило е да се мотивират заинтересованите лица да предложат план.

1.5. Съдържание на плана – реквизити според чл. 700:

1) степента на удовлетворяване на вземанията, начина и времето за плащане на кредиторите от всеки клас, както и гаранции за изпълнение на оспорените неприети вземания предмет на висящи съдебни производства към датата на предлагането на плана. Това е разпоредба изменена с последните изменения на ТЗ като е добавена гаранция за оспорените вземания.

2) условията, при които съдружниците в събирателно или командитно дружество се освобождават напълно или частично от поетите задължения - тази разпоредба има приложение само за СД и КД;

3) степента на удовлетворяване, което получава всеки клас кредитори в сравнение с това, което би получил при разпределение на имуществото по предвидения от закона ред. Това е вторият важен елемент от оздравителния план (след този по т.1). От плана ясно трябва да се види как ще бъдат удовлетворени кредиторите в сравнение с осребряване на имуществото. Само със съгласие на кредиторите те могат да получат по-малко с оздравителния план отколкото при осребряване.

4) гаранциите, които се дават на всеки клас кредитори във връзка с изпълнението на плана – става дума за механизми, по които кредиторите ще бъдат удовлетворявани, а не за банкови гаранции, залози или ипотеки.

5) управленските, организационните, правните, финансовите, техническите и другите действия за осъществяването на плана – трябва да се каже ако се предвижда продажба на активи как ще стане това, как ще се провежда мениджмънта, какви сделки ще се сключват и т.н.

6) влиянието на плана върху заетостта на работниците и служителите на длъжника – обикновено при всяко оздравително производство броят на работниците и служителите намалява.

Планът може да съдържа и фактически елементи – може да се предвиди продажба на цялото предприятие или на част от него. В този случай оздравителното производство ще тангира с осребряването. Възможно е да се предвиди, че кредиторите ще станат съдружници или акционери като апортират вземанията си. Може да се уговорят и други способи за погасяване на задълженията – новация, опрощаване, даване вместо изпълнение. Планът трябва да се придружава и от пазарна оценка на имуществото. Ако се предвижда продажба на предприятието или част от него към оздравителния план трябва да има проекто-договор (предварителен договор, с подпис на купувача).

1.6. Съдът проверява плана за законосъобразност. Ако оздравителният план отговаря на изискванията на закона. съдът го допуска до разглеждане от събранието на кредиторите. Събранието на кредиторите трябва да се проведе не по-късно от 45 дни след датата на обнародване на определението на съда за допускане на плана. Това определение подлежи на обнародване в ДВ. Ако планът не е законосъобразен съдът дава 7дневен срок за отстраняване на нередностите.

1.7. Събранието на кредиторите може да одобри плана. При одобряването на плана гласуват само кредиторите с одобрени вземания и такива, чиито вземания са спорни, но подкрепени с писмени доказателства. Гласуването става по класове,които са определени от закона:

1) кредитори с обезпечени вземания и кредитори с право на задържане;

2) кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 4, т.е. кредитори на разноските по несъстоятелността, в закона е определено кои вземания са разноски;

3) кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 6, т.е. кредитори с публично-право

4) кредитори с необезпечени вземания;

5) кредитори по чл. 616, ал. 2.

Гласуването може да се извърши и неприсъствено, чрез писмено пълномощно с нотариална заверка на подписите. Всеки клас гласува и, за да бъде приет плана трябва да гласува обикновено мнозинство от размера на вземанията. Едновременно с плана от събранието на кредиторите се приема и оценката на имуществото, която трябва да го придружава. Ако тази оценка не бъде приета планът не се разглежда. Това е ново изискване до сега в самият план се е давала оценка, но тя се е представяла от този, които изготвя плана.

1.8. За да бъде прието оздравителния план той трябва да отговаря на следните изисквания:

1) Всички класове кредитори да са гласували. Новото изискване е, че за да бъде приет плана е необходимо за него да са гласували кредитори с повече от половината вземания. Ако планът предвижда непълно плащане, то поне един клас с непълно плащане трябва да го е одобрил.

2) Всички кредитори от съответния клас трябва да са поставени при равни условия, различия може да има само по писмено съгласие на ощетените кредитори. Когато има привилегировани кредитори редът за удовлетворяването им се определя от датата на вписване. Това изискване се отнася за хирогарфарните кредитори.

3) Ако има несъгласен с плана кредитор на него трябва да се осигури плащане като при осребряване на имуществото.

4) Планът не може да предвижда кредитор да получи повече от дължимото му.

5) Планът трябва да отговаря на още 2 условия, които Калайджиев не разглежда: 1) да не се предвижда получаване на доход от съдружник или акционер до окончателното изплащане на задълженията към класа кредитори, чиито интереси са засегнати от плана; 2) да. не се предвижда издръжка на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник и на семействата им, по-голяма от определената от съда до окончателното изпълнение на задълженията към класа кредитори, чиито интереси са засегнати от плана.

Ако всички тези условия са на лице съдът утвърждава оздравителния план с решение. Това решение по съществото си не е правораздавателен акт, защото съдът не се произнася по правен спор и не може да измени вече приетия план. Съдът извършва проверка единствено за законосъобразност. Решението на съда подлежи на двуинстанционно обжалване – пред апелативен съд и пред ВКС.

Възможно е както вече беше казано да има няколко плана. За тяхното утвърждаване от съда в закона има специални правила – чл. 704, ал. 2: Ако са приети няколко плана, утвърждава се планът, за който са гласували кредитори с повече от половината от общия размер на приетите вземания. Ако той не може да бъде утвърден, се утвърждава планът, приет от класовете кредитори, чиито интереси са увредени в най-голяма степен. Според Калайджиев тук законодателят се е объркал, защото за втория план не може да са гласували повече от половината вземания.

1.9. Действие на плана:

1) Утвърденият от съда оздравителен план е задължителен както за длъжника, така и за всички кредитори, чиито вземания са възникнали преди дата на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Той е задължителен и за онези кредитори, които са гласували срещу него и за онези, които не са присъствали на събранието на кредиторите.

2) Утвърдения план има преобразуващо действие при частично опрощаване, новация и т.н.

3) Поръчителите и лицата, които са учредили залог или ипотека за обезпечаване на задължение на длъжника, както и солидарно задължените с него лица, с изключение на тези по чл. 610, не могат да се ползват от предвидените с плана облекчения, тъй като те са 3ти за плана лица.

4) С последните изменения законът предвижда към плана да се представи предварителен договор с подпис от купувача. Ако планът е утвърден от съда окончателния договор трябва да се сключи в 1месечен срок от влизане в сила не решението за одобряване на плана. Ако не се сключи договор в нов 1месечен срок и продавачът и купувачът имат право на иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, като компетентен съд е съдът по несъстоятелността. Ако договорът все пак не се сключи съдът възобновява производството по несъстоятелност и обявява длъжника в несъстоятелност. В случай, че се продава цялото предприятие или част от него извършените от купувача действия на разпореждане преди окончателното плащане на цената са недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността.

5) Ако оздравителният план е одобрен от съда, то се прекратява и производството по несъстоятелност, но ако решението на съда бъде отменено от по-горна инстанция не може да има ново оздравително производство.

1.10. Ако длъжникът не изпълни плана производството по несъстоятелност следва да се възобнови. Легитимирани да искат възобновяване са:

1) кредиторите чиито вземания са преобразувани с него и представляват не по-малко от 15 на сто от общия размер на вземанията;

2) синдикът при несключване на договора за продажба.

Ако производството бъде възобновено, това няма обратно действие към опрощаването, новацията или частичната продажба. Възобновяването води до тежки последици за длъжника – не може да има ново оздравително производство.

2. Обявяване в несъстоятелност.

2.1. Законът урежда хипотезите, в които длъжникът да се обяви в несъстоятелност – чл. 710:

1) ако в предвидения от закона срок не е бил предложен оздравителен план;

2) ако предложеният план не е бил приет или утвърден;

3) когато е очевидно, че продължаването на дейността уврежда масата;

4) когато имуществото не е достатъчно за покриване на разноските;

5) когато длъжникът не изпълни оздравителния план.

2.2. Съдът обявява несъстоятелността с решение по чл. 711:

1) обявява длъжника в несъстоятелност и постановява прекратяване дейността на предприятието;

2) постановява обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника – всякакви разпоредителни действия с имуществото са относително недействителни;

3) прекратява правомощията на органите на длъжника -юридическо лице – до този момент органите са действали под надзора на синдика.

4) лишава длъжника от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността;

5) постановява започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността и разпределение на осребреното имущество.

2.3. Решението за обявяване на несъстоятелността има действие erga omnes. То подлежи на незабавно изпълнение, вписва се в Търговския регистър и съобщение за приемането му се обнародва в ДВ. Общата забрана и запор също се вписват. Всички парични и непарични задължения на длъжника стават изискуеми от датата на решението, тъй като ако задължението е неизискуемо кредиторът по него няма да може да участва в изпълнението.

91. Осребряване и разпределение на осребреното имущество. Приключване и възобновяване на производството по несъстоятелност. Възстановяване правата на длъжника

1. Осребряване. Това е етап от производството по несъстоятелност. То по същината си е система от действия, чрез които масата на несъстоятелността се превръща в пари.

1.1. Това осребряване се извършва чрез публична продан.

1) За разлика от изпълнителното производство по ГПК публичната продан се извършва от синдика, но той има правомощията на съдия-изпълнител.

2) По предложение на синдика и разрешение на съда публичната продан може да се отнася до отделни права, части или цялата маса. Когато осребряването има за предмет цялата маса или обособени части, то кредиторите не могат да са в по-неблагоприятно положение отколкото при продажбата на отделни активи.

3) Самата публична продан се провежда по реда на ГПК.

1.2. Възможно е публичната продан да не се реализира поради липса на купувач или наддавачът, който е спечелил, да се откаже. В този случай по предложение на синдика съдът може да разреши продажбата да се извърши чрез пряко договаряне или продажба чрез посредник.

1.3. При осребряването има още едно изискване относно дяловете, собственост на длъжника, в други дружества. Тези дялове се продават на трети лица, след като бъдат предложени за изкупуване на останалите съдружници и предложението не бъде прието в 30-дневен срок. Това се прилага за дялове, но не и за акции.

1.4. И тук, ако се продава цялата маса или обособени части, купувачът не може да се разпорежда, докато не плати цената. Ако има продажба, тя е частично недействителна спрямо кредиторите.

2. Разпределение. Получените средства от осребряването се разпределят между кредиторите.

2.1. Разпределението се извършва само когато няма достатъчно средства за удовлетворяване на всички кредитори. Законът не казва кога се прави разпределение – когато има достатъчно средства. Това се преценява от синдика.

2.2. Сметка за разпределение.

2.2.1. Самото разпределение се извършва въз основа на сметка, която се изготвя от синдика. Сметката е частична, докато не бъдат изплатени изцяло задълженията или осребрена цялата маса с изключение на непродаваемите вещи.

2.2.2. Сметката се изготвя според привилегиите по чл. 722 (различно от чл. 136 ЗЗД):

Специална привилегия:

1) Обезпечени със залог или ипотека вземания.

2) Право на задържане.

Общи привилегии:

3) Разноски по несъстоятелността.

4) Вземания по трудови правоотношения.

5) Издръжка.

6) Публичноправни вземания.

7) Вземания след датата на откриване на производството и неплатени на падежа. Това не е правилно – това означава, че възможността длъжникът да получи пари е минимална.

8) Други необезпечени вземания.

9) Вземания за лихви.

10) Вземания на съдружник по отпуснат кредит.

11) Вземания по безвъзмездни сделки.

2.3. Удовлетворяването става по редове.

1) Кредиторите от един ред се удовлетворяват съразмерно (с изключение на ред 1).

2) Има правила за обезпечените кредитори – ако цената, получена от обекта на специална привилегия, не покрива изцяло вземането, за останалото се удовлетворява като хирографарен кредитор. Ако цената е по-висока, удовлетворяването е пълно като остатъкът се включва в масата на несъстоятелността.

3) Кредитор с отлагателно условие се удовлетворява като кредитор с оспорено вземане.

4) Кредитор с прекратително условие се удовлетворява като кредитор с безусловно вземане.

5) Кредитор с оспорено вземане – заделя се съответната сума. Ако е оспорено само обезпечението, вземането се включва като необезпечено до разрешаване на спора като се заделя сума като за обезпечено вземане.

2.4. Публичност на сметката. Самата сметка стои на разположение на длъжника и кредиторите в съда 14 дни.

2.5. Възражения. В 14-дневен срок след срока, в който сметката е на разположение, могат да се правят възражения от длъжника, кредитор и комитета на кредиторите.

2.6. Сметката не е окончателна, освен ако са се изчерпали активите или има средства за всички кредитори.

3. Приключване на производството.

3.1. Предпоставки. Ако са изплатени всички вземания или масата е изчерпана, производството по несъстоятелност следва да се приключи.

3.2. Ако една от тези предпоставки е налице, синдикът трябва да направи окончателна сметка и да направи окончателен отчет в срок 1 м. от изчерпване на масата на несъстоятелността.

3.3. Сметката и отчетът се представят на съда и съдът свиква в 14-дневен срок заключително събрание на кредиторите.

3.4. Събранието на кредиторите трябва да приеме окончателната сметка и да вземе решение за непродаваемите вещи.

3.5. Приключване на производството. Съдът с решение постановява приключването на производството по несъстоятелност и заличаване на търговеца от търговския регистър. Това решение се обнародва в ДВ. Последици:

1) Прекратява производството.

2) Прекратява правата на синдика.

3) Прекратява се общата възбрана и запор.

4) Приключването на производството води до прекратяване на всички непредявени в производството вземания, както и на всички неупражнени права.

5) Погасяват се правата на неудовлетворените кредитори.

4. Възможно е производството да се възобнови.

4.1. Условията са много ограничени:

1) Възобновяването е възможно само в срок 1 г. от прекратяването.

2) Ако се освободят суми за оспорените вземания или ако се открие имущество – алтернативни хипотези.

3) Имуществото да е достатъчно за покриване на разноските.

4.2. Производството се възобновява по писмена молба на длъжника или кредитор с прието или установено вземане.

4.3. При възстановяване производството започва от окончателната сметка (която вече е частична).

4.4. Възобновяват се правата на синдика и комитета на кредиторите.

5. Реабилитация. Обявяването в несъстоятелност води до неблагоприятни последици за длъжника. Законът допуска търговец, обявен в несъстоятелност, да бъде реабилитиран.

5.1. Действие на реабилитацията:

1) Възстановяването е заличаване и отменяне занапред на последиците, които законът свързва с обявяването в несъстоятелност.

2) Реабилитацията засяга както ЕТ, така и неограничено отговорен съдружник.

5.2. Предпоставки за възстановяването – 2 алтернативи:

1) Да са изплатени  напълно всички вземания.

2) Несъстоятелността се дължи на неблагоприятно изменили се икономически условия.

5.3. Законът забранява да се възстановява длъжник, осъден за банкрут.

5.4. Производството започва по молба на длъжника, прилагат се доказателства. Може и от наследниците при починал длъжник.

5.5. Възстановяването е спорно производство, в което кредиторите могат да възразяват.

5.6. Нова молба за възстановяване може да се подаде не по-рано от 1 год. след влизане в сила на решението за отхвърляне на първата.

About these ads

Вашият коментар

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Промяна )

Connecting to %s

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.

%d bloggers like this: